Market Court dismisses bid protest; procurement authority exercised discretion on tender compliance and claimant must pay costs.

ASIAN TAUSTA

Raaseporin kaupunki on ilmoittanut 10.9.2012 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta vammaispalvelun henkilökohtaisen avun ostopalveluiden hankinnasta puitejärjestelynä 1.12.2012 alkavalle kahden vuoden pituiselle sopimuskaudelle ja kahden vuoden pituiselle optiokaudelle.

Raaseporin kaupungin perusturvatuotannon johtokunta on 23.10.2012 tekemällään hankintapäätöksellä § 113 valinnut Elämäsi Adato Oy:n, Hälso- och sjukvårdsservice PS:n, Citywork Uusimaa Oy:n ja Debora Oy:n tarjoukset.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 2.800.000.

Hankintapäätöstä ei ole hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Lunacare Oy Ab on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna kymmenen prosenttia hankinnan arvosta. Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäveron sisältävät oikeudenkäyntikulut 7.818,01 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on virheellisesti hyväksynyt tarjoajia ja näiden tarjouksia puitejärjestelyyn, vaikka valituilla tarjoajilla ei ole ollut voimassa olevaa yksityisistä sosiaalipalveluista annetun lain (sosiaalipalvelulaki) 3 luvun 7 §:n 1 momentin mukaista lupaa tai saman lain 3 luvun 11 §:n 1 momentin mukaista Raaseporin kaupungille tehtyä ilmoitusta. Hankinnassa ei ole menetelty tasapuolisesti ja syrjimättömästi, koska osalla tarjoajista on ollut voimassa oleva lupa tai ilmoitus ja osalla ei.

Hankintayksikkö on alkuperäisessä tarjouspyynnössään ilmoittanut, että tarjoajilla tulee olla lupaviranomaisen lupa palvelujen tuottamiseen. Korjatussa tarjouspyynnössään hankintayksikkö on poistanut vaatimuksen lupaa koskevan selvityksen esittämisestä.

Korjatun tarjouspyynnön hankinnan kohteen kuvauksessa on ilmoitettu, että avustamista tarvitaan kaikkina viikonpäivinä kaikkina vuorokaudenaikoina. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että palvelutuottajalla tulee olla aluehallintoviranomaisen myöntämä lupa tarjotun toiminnan harjoittamiseen Tarjoajien on tullut ilmoittaa ympärivuorokautiset hintansa hankintayksikön laatimalla lomakkeella. Hankinnassa ei ole kaikilta osin ollut kyse luvanvaraisesta toiminnasta, mutta selvää on, että tarjoajilla on tullut olla joko sosiaalipalvelulaissa tarkoitettu lupa tai tarjoajan on tullut tehdä kirjallinen ilmoitus toiminnastaan Raaseporin kaupungille.

Valittajan saamien tietojen mukaan valituksi tulleilla Hälso- och sjukvårdsservice PS:llä, Elämäsi Adato Oy:llä, Citywork Uusimaa Oy:llä ja Debora Oy:llä ei ole ollut voimassa olevaa ilmoitusta eikä tarjoajilla ole lupaa aluehallintoviranomaisen rekisterissä.

Citywork Uusimaa Oy:n tarjouksesta ilmenee, että tarjoaja on saanut hankintayksikön edustajalta sähköpostia, jossa on ilmoitettu, ettei yksityisistä sosiaalipalveluista annetussa laissa edellytettyä lupaa tarvitakaan. Hankintayksikön menettely ei ole ollut tasapuolista ja syrjimätöntä, koska tietoa ei ole annettu kaikille tarjoajille.

Puitejärjestelyyn valittujen tarjoajien tarjouksissa on ollut myös muita puutteita. Debora Oy ei ole allekirjoittanut tarjouslomaketta. Hälso- och sjukvårdsservice PS on tarjouksessaan ilmoittanut tarjoavansa minimissään 13.000 tuntia.

Myös tarjousten hintavertailu on tehty väärin perustuen virheelliseen hintatietoon tarjottujen palveluiden arvonlisäverottomuudesta.

Verohallinnon ohjeen mukaan palvelujen arvonlisäveroton myynti edellyttää, että palvelujen tuottaja on merkitty yksityisten palvelujen antajien rekisteriin tai hän on tehnyt toiminnastaan ilmoituksen kuntaan. Koska valituilla tarjoajilla ei ole ollut voimassa olevaa ilmoitusta, he eivät ole oikeutettuja myymään hankinnan kohteena olevia palveluja verottomasti. Hankintayksikön tulisi korjata tehtyä hankintapäätöstä ja perustaa ratkaisunsa siihen, että osa tarjoajista on oikeutettu palvelujen arvonlisäverottomaan myyntiin ja osa ei.

Vastine

Vaatimukset

Raaseporin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 750 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikön edustajat ovat olleet yhteydessä aluehallintoviraston Etelä-Suomen osaston ylitarkastajaan siitä, onko hankinnan kohteena olevan henkilökohtaisen avun antaminen luvanvaraista. Aluehallintovirastosta on ilmoitettu, että lupaa ei tarvita kysymyksessä olevien palvelujen tuottamiseen. Sitä vastoin tarjoajien tulee toimittaa ilmoitus toiminnastaan vaikeavammaisten henkilökohtaisen avun tuottamisessa ennen kuin he aloittavat palvelujen tuottamisen.

Hankintayksikkö on 20.9.2012 lähettämällään sähköpostiviestillä tiedottanut muutetuista pätevyysvaatimuksista ja lähettänyt vastaukset tarjoajien kysymyksiin kaikille, jotka olivat pyytäneet tarjouspyyntöasiakirjat, luonnollisesti myös valittajalle.

Hälso- och sjukvårdsservice PS on ilmoittanut tarjouksessaan pystyvänsä tuottamaan vähintään 13.000 tuntia palveluja. Tarjouspyynnössä ei ollut esitetty minimi- eikä maksimirajaa tuotettavista tunneista. Tarjoajan ilmoitus mainitusta tuntimäärästä on esitetty informatiivisessa mielessä.

Hankintayksikkö pyytää aina tarjouksia ilman arvonlisäveroa riippumatta siitä, voidaanko kyseistä palvelua myydä ilman arvonlisäveroa vai verollisena. Hintavertailuissa käytetään aina arvonlisäverottomia hintoja.

Kuultavien lausunnot

Citywork Uusimaa Oy on lausumassaan esittänyt, että hankinnan kohteena olevat henkilökohtaisen avustamisen palvelut luokitellaan kotipalveluiksi. Kotipalvelujen tuottaminen ei ole luvanvaraista eikä palvelun tuottajia edes merkitä yksityisten palveluntuottajien rekisteriin. Toiminta on ilmoituksenvaraista.

Se seikka, että henkilökohtaista avustamista tehdään poikkeustapauksissa myös yöaikaan, ei muuta palvelun sisältöä kotipalvelusta jatkuvasti harjoitettavaksi luvanvaraiseksi ympärivuorokautiseksi sosiaalipalveluksi. Luvanvaraista ympärivuorokautista sosiaalipalvelua ei tuoteta henkilön kotona. Kun palvelua tuotetaan avustettavan kotona on kyseessä ilmoituksenvarainen kotipalvelu.

Aluehallintovirasto ja Raaseporin kaupunki ovat oikein tulkinneet, ettei toiminta ole luvanvaraista ja asiasta on informoitu kaikkia tarjouskilpailuun osallistuneita.

Elämäsi Adato Oy, Hälso- och sjukvårdsservice PS ja Debora Oy eivät niille varatusta tilaisuudesta huolimatta ole antaneet lausuntoa.

Vastaselitys

Valittaja on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva sosiaali- ja terveyspalvelu. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin mukaan toissijaisiin palveluhankintoihin on sovellettava muun ohella, mitä hankintalain 46 §:ssä säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Momentin mukaan ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista lain 52-59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettyjen selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyyntö ja tarjoajien soveltuvuus

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia vammaispalvelun henkilökohtaisen avun ostopalveluista.

Tarjouspyynnössä hankinnan kohteen kuvauksessa on ilmoitettu, että henkilökohtaisella avulla tarkoitetaan vaikeavammaisen henkilön välttämätöntä avustamista kotona ja kodin ulkopuolella tämän päivittäisissä toimissa, työssä ja opiskelussa, harrastuksissa, yhteiskunnallisessa osallistumisessa ja sosiaalisten vuorovaikutusten ylläpitämisessä. Esimerkkeinä on mainittu liikkuminen, pukeutuminen, hygieniasta huolehtiminen, vaate- ja ruokahuolto, kodin siivous sekä asiointi ja vammaisen henkilön huollossa tai hoidossa olevan lapsen päivittäisiin toimiin osallistuminen. Pääosin hoivaan, hoitoon ja valvontaan perustuvat henkilön ja avustamisen tarpeet on rajattu pois henkilökohtaisen avun piiristä. Lisäksi tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että palvelua tulee tarjota koko Raaseporin alueella kaikkina viikonpäivinä kaikkina vuorokaudenaikoina.

Tarjouspyynnössä tarjoajalle asetetuissa kelpoisuusvaatimuksissa on ilmoitettu, että palveluntuottajalla tulee olla aluehallintoviranomaisen myöntämä lupa tarjotun toiminnan harjoittamiseen ja tarjoukseen on tullut liittää muun ohella selvitys aluehallintoviranomaisen myöntämästä luvasta.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen selvittänyt aluehallintoviranomaiselta tarvitaanko hankinnan kohteena olevan palvelun tuottamiseen lupa. Aluehallintoviraston ilmoituksen mukaan lupaa ei ole tarvittu. Sen sijaan palveluntuottajien tulee tehdä kaupungille ilmoitus vaikeavammaisten henkilökohtaisen avun tuottamista tarkoittavasta toiminnasta.

Hankintalain 42 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikön on avoimessa menettelyssä toimitettava tarjouspyyntöön liittyvät lisätiedot viimeistään kuusi päivää ennen tarjousajan päättymistä.

Hankintayksikkö on 20.9.2012 lähettämällään sähköpostiviestillä ilmoittanut viidelletoista tarjouspyyntöasiakirjat pyytäneelle taholle, myös valittajalle, ettei aluehallintoviranomaisen myöntämää lupaa tarvita. Viestissä on ilmoitettu soveltuvuusvaatimusten muuttamisesta seuraavasti: ”Huomioikaa korjattu tarjouspyyntö - aluehallintoviraston lupaa ei tarvita.” Tarjoajille on samalla lähetetty korjattu tarjouspyyntö ja tarjouspyyntölomake sekä tarjoajien kysymykset ja hankintayksikön niihin antamat vastaukset. Tarjousten jättämiselle varattu aika on päättynyt 27.9.2012. Valittaja on tehnyt tarjouksensa hankintayksikön korjattua tarjouslomaketta käyttäen.

Hankintayksiköllä on tarvittaessa oikeus täsmentää tarjouspyyntöä ennen tarjousajan päättymistä edellyttäen, etteivät hankinnan kohde tai ehdot tämän seurauksena olennaisesti muutu. Hankintayksikön tulee tarjouspyyntöä täsmentäessään kohdella tarjoajia tasapuolisesti ja varata näille yhtäläiset mahdollisuudet ottaa täsmennykset huomioon tarjouksessaan.

Markkinaoikeus katsoo, ettei nyt käsiteltävänä olevassa asiassa tehty tarjouspyynnön täsmentäminen ole ollut sellainen, että sen johdosta hankinnan kohde tai ehdot olisivat olennaisesti muuttuneet. Hankintayksikkö on myös riittävän selkeästi ilmoittanut tarjoajille tarjouspyyntöön tehdystä korjauksesta.

Valittajan mukaan hankintayksikön olisi tullut hyväksyä tarjousten vertailuun vain ne tarjoajat, joilla on ollut tarjousten jättämishetkellä voimassa oleva sosiaalipalvelulain mukainen lupa tai ilmoitus.

Hankintayksiköllä on harkintavaltansa puitteissa oikeus määritellä hankinnan kohteena olevan palvelun toteuttamisen taso ja oikeus asettaa sen mukaiset tarjoajan soveltuvuutta koskevat vaatimukset palveluntarjoajille. Hankintayksikkö on edellä kerrotusti luopunut vaatimasta tarjoajilta aluehallintoviranomaisen lupaa eikä hankintayksikkö ole korjatussa tarjouspyynnössään vaatinut tarjoajia esittämään tarjouksessaan selvitystä sosiaalipalvelulain 3 luvun 11 §:n 1 momentin mukaisen ilmoituksen tekemisestä.

Oikeuskäytännössä on vakiintuneesti katsottu, ettei tarjoajalta voida edellyttää, että tällä täytyisi jo tarjouksentekohetkellä olla käytettävissään kaikki tarvittavat luvat ja muut hankinnan toteuttamisessa tarvittavat resurssit. Riittävää on, että hankintayksikkö on voinut luotettavalla todennäköisyydellä arvioida, että tarjoaja sopimuksen täyttämisen alkaessa täyttää hankinnan toteuttamiselle asetetut vaatimukset.

Asiassa ei myöskään ole ilmennyt syitä, joiden vuoksi hankintayksikön olisi tullut edellyttää, että tarjoajien ennen tarjouksen tekemistä tai ennen hankintapäätöksen tekemistä olisi tullut tehdä kysymyksessä oleva ilmoitus kaupungille.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan kukin puitejärjestelyyn valituista tarjoajista on tehnyt Raaseporin kaupungille sosiaalipalvelulain 3 luvun 11 §:n 1 momentin mukaisen ilmoituksen marraskuun 2012 ja tammikuun 2013 välisenä aikana.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö on soveltuvuusehtojen osalta ollut riittävän selkeä, jotta tarjoajat ovat sen perusteella voineet tehdä yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia eikä hankintayksikkö ole menetellyt tarjoajia kohtaan syrjivästi, katsoessaan, että puitejärjestelyyn valitut tarjoajat ovat täyttäneet tarjoajien soveltuvuudelle asetetut vaatimukset.

Tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus

Valittajan mukaan Hälso- och sjukvårdsservice PS:n ja Debora Oy:n tarjouksissa on ollut puutteellisuuksia.

Hälso- och sjukvårdsservice PS on tarjouksessaan ilmoittanut tarjoavansa tunteja minimissään 13.000 tuntia. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Hälso- och sjukvårdsservice PS on antanut tarjouksensa hankintayksikön edellyttämää tarjouslomaketta käyttäen. Lomakkeessa on ollut kohta: Palveluntarjoaja pystyy tuottamaan _ tuntia tarjottua palvelua vuodessa. Tarjoaja on tarjouksessaan merkinnyt kyseiseen kohtaan tyhjälle riville minimissään 13.000.

Debora Oy ei ole allekirjoittanut tarjouslomaketta. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Debora Oy on antanut tarjouksensa hankintayksikön edellyttämää tarjouslomaketta käyttäen. Tarjouspyynnössä tai tarjouslomakkeessa ei ole edellytetty lomakkeeseen käsin merkittyä allekirjoitusta.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa katsoa, että kyseisten tarjoajien tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia.

Tarjousten hintavertailu

Valittajan mukaan hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti vertaillessaan arvonlisäverottomia hintoja vaikka kaikki tarjoajat eivät ole olleet oikeutettuja myymään hankinnan kohteena olevia palveluita arvonlisäverottomina.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään edellyttänyt, että hinta tulee ilmoittaa tarjouspyynnön liitteenä olevalla hintalomakkeella seuraavasti: ”EUR/h/työntekijä alv 0 %”.

Hankintayksiköllä on harkintavaltansa puitteissa oikeus määritellä hintojen vertailutapa, kunhan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua ei vaaranneta. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on nyt käsiteltävänä olevassa asiassa tarjouksia vertaillessaan käyttänyt tarjoajien tarjouspyynnön edellyttämällä tavalla ilmoittamia arvonlisäverottomia hintoja eikä hankintayksikön menettely näin ollen ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Merkitystä ei ole sillä, onko tarjoajalla tarjouksen jättämiselle varatun ajan päättyessä ollut oikeus myydä hankinnan kohteena olevia palveluita arvonlisäverottomina vai ei.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole valittajan esittämin tavoin menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Lunacare Oy Ab:n korvaamaan Raaseporin kaupungin oikeudenkäyntikulut 750 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Jaakko Ritvala ja Kristiina Kemetter.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.