Market Court dismisses bid rejection appeal, ruling procurement authority may terminate tender due to serious professional misconduct.

ASIAN TAUSTA

Kuopion oikeusaputoimisto (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 5.6.2012 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella avoimella menettelyllä toteutettavasta holhoustoimen edunvalvontapalveluiden hankinnasta edunvalvonnan piirissä oleville asiakkailleen 1.1.2013 alkavalle toistaiseksi voimassa olevalle sopimuskaudelle.

Kuopion oikeusaputoimisto on 14.9.2012 tekemällään päätöksellä valinnut palveluntuottajaksi X Oy:n sekä 12.11.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä sulkenut mainitun yhtiön tarjouskilpailun ulkopuolelle ja niin ikään 12.11.2012 tekemällään päätöksellä keskeyttänyt hankintamenettelyn.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo arvioidulle neljän vuoden sopimusajanjaksolle on ollut 740.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

X Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen ja että hankintamenettelyä jatketaan.

Perusteet

Hankintayksikön päätös sulkea valittaja tarjouskilpailun ulkopuolelle julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 54 §:n 1 momentin 4 kohdan ja 2 momentin perusteella on lainvastainen ensinnäkin, koska päätöksessä mainittua valittajayhtiön edustajaa ei ole lainvoimaisella ratkaisulla tuomittu niistä rikoksista, joista syyttäjä on vaatinut hänelle Itä-Uudenmaan käräjäoikeudessa rangaistusta. Hankintayksikön päätös loukkaa syyttömyysolettamaa. Toiseksi valittajayhtiön edustajaksi mainittu henkilö ei ole ollut valittajayhtiön omistaja, kaupparekisteriin merkitty toimitusjohtaja tai hallituksen jäsen, eikä hänellä siten ole omistavaa, johtavaa tai muutakaan roolia valittajayhtiössä. Valittajayhtiö on vain pyytänyt mainittua henkilöä laatimaan tarjousasiakirjat ja allekirjoittamaan ne. Valittaja ei myöskään ole osapuolena rikosasiassa, eikä edellä mainitun henkilön syytteenalaisella teolla olla merkitystä sille valittajayhtiön toiminalle, mistä puheena olevassa hankinnassa on kysymys.

Vastine

Vaatimukset

Kuopion oikeusaputoimisto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 800 eurolla.

Perusteet

Valittajayhtiön puheena oleva edustaja on edustanut yhtiötä kaikissa hankintayksikön kanssa käydyissä hankintaa koskevissa neuvotteluissa. Mainittu edustaja on myös 7.8.2012 allekirjoittanut valittajayhtiön tarjouksen yhtiön toimitusjohtajan ominaisuudessa yhdessä yhtiön hallituksen puheenjohtajan kanssa.

Mainittu vallittajayhtiön edustaja on ollut syytettynä kirjanpitoa koskevaan ammattitoimintaansa liittyvistä menettelytavoista Itä-Uudenmaan käräjäoikeudessa marraskuussa 2012. Mainitun edustajan rikosprosessin aikana kertoman mukaan on ollut riidatonta, että hän on kyseisen yhtiön kirjanpidosta vastuussa olevana laiminlyönyt muun ohessa koko kirjanpidon laatimisen tilikaudelta 2011. Seurauksena on ollut se, että yhtiön tulovero on määrätty yli 180.000 euroa liian alhaisena. Menettelyä on pidettävä vakavana virheenä ammattitoiminnassa riippumatta siitä, onko menettely ollut myös rikosoikeudellisesti rangaistavaa.

Hankinnan kohteena oleva edunvalvontatoiminta edellyttää asiakkaiden varainhoitoa ja niihin liittyvältä kirjanpidolta ehdotonta luotettavuutta. Valittajayhtiön puheena olevan edustajan edellä mainitulla virheellä on suora yhteys edunvalvontatoimen keskeiseen tehtävään. Mainitun edustajan oman myöntämisen ja syytteen liitteenä olevan verotarkastuskertomuksen perusteella hänen vakava virheensä ammattitoiminnassa on voitu näyttää toteen.

Vastaselitys

Valittajan edustajan tuomio rikosasiassa ei ole lainvoimainen, ja edustaja on valittanut tuomiosta hovioikeuteen. Sitä, että mainittu edustaja on allekirjoittanut valittajayhtiön tarjouksen ja toiminut yhtiön toimitusjohtajana, ei kiistetä. Asiassa ei kuitenkaan ole merkitystä sillä, missä tehtävissä mainittu edustaja on valittajayhtiössä toiminut, vaan ensinnäkin sillä, missä tehtävissä hän tulee yhtiössä jatkossa toimimaan ja että hän ei voi toimia edunvalvojana. Toiseksi hän ei voi vaikuttaa siihen, miten valittajayhtiön edunvalvojat hoitavat päämiestensä asioita ottaen huomioon, että hankinnan kohteena olevat edunvalvontatehtävät kuuluvat edunvalvojille eivätkä palveluntuottajalle tai sen johdolle. Keskeistä asiassa on edelleen se, että hankintayksikkö ei voi muuttaa päätöksensä sisältöä ja perusteluja kesken prosessin. Perusteina ei voida pitää muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen jälkeen ilmeneviä seikkoja.

Asiassa on merkitystä myös sillä, että hankintayksikkö on ollut haluton ostopalveluiden hankkimiseen ja että tarjoajien kohtelu tarjouskilpailun aikana on ollut puolueellista.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Hankintamenettely

Hankinnan kohteena on ollut holhoustoimen edunvalvontapalveluiden järjestämisestä annetun lain mukaisten edunvalvontapalveluiden tuottaminen. Tarjouskilpailuun on osallistunut kolme tarjoajaa. Valittajayhtiön 7.8.2012 päivätyn tarjouksen toinen allekirjoittaja on ollut asianosaisten kirjelmissä tarkoitettu yhtiön toimitusjohtaja. Hankintayksikkö on 14.9.2012 tekemällään päätöksellä valinnut palveluntuottajaksi valittajayhtiön. Päätöksen mukaan hankintasopimus syntyy vasta kirjallisen sopimuksen allekirjoittamisella.

Tämän jälkeen hankintayksikkö on 12.11.2012 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä sulkenut valittajayhtiön tarjouskilpailun ulkopuolelle ja samana päivänä tekemällään päätöksellä ilmoittanut kahdelle muulle tarjoajalle, että hankinta keskeytetään. Viimeksi mainittua ratkaisua on perusteltu muun ohessa sillä, että hyväksytyissä tarjouksissa pyydetty hinta tulisi ylittämään hankintayksikön oman tuotannon hinnan ja että oikeusministeriö ei sen vuoksi tule myöntämään hankintayksikölle määrärahaa edunvalvonnan ostopalveluihin.

Päätöstä, jolla valittajayhtiö on suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle, on puolestaan perusteltu sillä, että valittajayhtiön toimitusjohtaja on ollut vastaamassa Itä-Uudenmaan käräjäoikeudessa talousrikossyytteisiin, joita koskeva menettely on tehty kirjanpitoa käsittävässä ammattitoiminnassa. Syyttäjän ilmoittaman mukaan vastaaja on osin myöntänyt menettelyn, vaikkakin vastaaja on katsonut, ettei menettely täytä rikoksen tunnusmerkistöä. Hankintayksikön päätöksen mukaan mainittu valittajayhtiön edustaja on syyllistynyt ammattitoiminnassaan sellaisiin vakaviin virheisiin, että hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaiset poissuljennan edellytykset ovat täyttyneet.

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua. Ehdokas tai tarjoaja voidaan kuitenkin hankintalain 53 tai 54 §:n mukaisesti sulkea tarjouskilpailusta myöhemminkin tarjouskilpailun aikana hankintayksikön saatua tiedon poissulkemisen perusteesta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalain 53 §:ssä mainituissa tilanteissa ehdokkaiden ja tarjoajien sulkeminen tarjouskilpailusta on hankintayksikön velvollisuus. Sen sijaan hankintalain 54 §:ssä mainituissa tilanteissa ehdokkaiden tai tarjoajien sulkeminen tarjouskilpailusta on hankintayksikön harkinnassa.

Hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomainen voi näyttää toteen.

Hankintalain 54 §:n 2 momentin mukaan, mitä 1 momentin 3 ja

4 kohdassa säädetään ehdokkaasta ja tarjoajasta, sovelletaan myös, kun virheeseen syyllistynyt tai velvollisuuden laiminlyönyt on ehdokkaan tai tarjoajan johtohenkilö tai sen edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika, mahdolliset muut aiheutuneet seuraamukset sekä rikkomukseen tai laiminlyöntiin syyllistyneen mahdolliset korjaavat teot.

Hankintalain 55 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkailta ja tarjoajilta sekä muiden jäsenvaltioiden toimivaltaisilta viranomaisilta asianomaisten säännösten mukaisesti todistuksia ja selvityksiä sen tutkimiseksi, koskeeko ehdokasta tai tarjoajaa 53 tai 54 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Hankintalain 55 §:n 2 momentin mukaan näytöksi on hyväksyttävä 53 §:n ja 54 §:n 1 momentin 3 kohdan osalta toimittajan sijoittautumismaan toimivaltaisen viranomaisen antama ote rikosrekisteristä. Näytöksi myös 54 §:n 1 momentin 1, 2 ja 5 kohdan osalta on hyväksyttävä toimivaltaisen viranomaisen antama todistus.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 97) on lain 54 §:n perusteluissa tuotu esiin muun ohella, että säännösten tarkoituksena on vähentää toimittajan heikosta taloudellisesta asemasta johtuvia taloudellisia tai muista tekijöistä johtuvia riskejä, jotka liittyvät hankinnan toteuttamiseen. Hankintayksiköllä on harkintavalta poissulkemisperusteen käyttämisessä. Ehdokkaiden ja tarjoajien poissulkemisessa hankintayksikön tulee noudattaa suhteellisuuden periaatetta.

Esitöissä (HE 50/2006 vp s. 98) on lisäksi lain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan perusteluissa tuotu esiin muun ohella, että yritysten ja muiden oikeushenkilöiden osalta poissulkemisen peruste on olemassa, jos vakavaan virheeseen tai lainvastaiseen tekoon on syyllistynyt yrityksen tai muun oikeushenkilön johtohenkilö taikka edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö. Suhteellisuuden vaatimusten huomioon ottaminen edellyttää kuitenkin, että poissulkeminen ei ole kohtuuttomassa suhteessa teon vakavuuteen nähden. Ehdokkaan tai tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta ammattitoimintaan liittyvän vakavan virheen johdosta on mahdollista vain silloin, jos hankintayksikkö voi näyttää tällaisen teon toteen.

Hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Säännöksen esitöiden mukaan (HE 182/2010 vp s. 22) keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaisiko ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin. Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta tehdä sopimusta ainoan tarjouskilpailuun soveltuvaksi osallistujaksi katsotun urakoitsijan kanssa (asia C-27/98, Fracasso ja Leitschutz, tuomio 16.9.1999, Kok., s. I-5697, 33 kohta).

Asian arviointi

Valittajayhtiön tarjouksen allekirjoittanut ja yhtiötä muutoinkin hankintamenettelyssä, mukaan lukien sopimusneuvotteluissa, edustanut yhtiön toimitusjohtaja on hankintalain 54 §:n 2 momentissa tarkoitettu tarjoajan johtohenkilö tai sen edustus-, päätös- tai valontavaltaa käyttävä henkilö.

Hankintalaissa ei ole säännöksiä siitä, millaista näyttöä ja selvitystä hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan soveltaminen edellyttää hankintayksiköltä. Säännöksen soveltamisen edellytykseksi ei kuitenkaan ole säädetty saman momentin 3 kohdassa lainvastaisen teon osalta mainittua lainvoimaista tuomiota.

Muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen mukaan hankintayksikkö on arvioinut valittajayhtiön toimitusjohtajan puheena olevan menettelyn luonnetta hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaisen poissuljentaperusteen soveltumisen osalta niiden tietojen perusteella, joita tuona ajankohtana on ollut saatavissa. Lisäksi päätöstä on perusteltu sillä, että valittajayhtiön toimitusjohtaja ei ollut hankintamenettelyn yhteydessä käydyissä sopimusneuvotteluissa tuonut millään tavoin esille sitä, että kyseisenkaltaista asiaa koskeva rikostutkinta on käynnissä tai että syyte asiassa on tullut vireille. Todettu salaaminen ei vastaa sitä lojaliteettivelvollisuutta, mikä sopimusneuvottelujen osapuolella on toista osapuolta kohtaan neuvoteltaessa puheena olevan kaltaisen hankinnan toteuttamisesta. Huomioon ottaen hankinnan kohde, joka edellyttää erityistä luottamusta, tällaisen tiedon salaamista on pidettävä vakavana virheenä ammattitoiminnassa.

Lainvoimaisen tuomion saaminen rikosasiassa voi kestää pitkään, eikä hankintayksikkö useinkaan voi tuoksi ajaksi jäädä odottamaan ratkaisua siihen, miten se tuottaa hankinnan kohteena olevan palvelun. Kun muutoinkaan hankintayksiköllä ei ole ehdotonta velvollisuutta hankintasopimuksen tekemiseen, ei edes tarjouskilpailun voittaneen tarjoajan kanssa, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on nyt käsillä olevissa olosuhteissa voinut 12.11.2012 tekemissään päätöksissä esittämillään perusteilla ensin sulkea valittajayhtiön tarjouskilpailun ulkopuolelle ja sen jälkeen keskeyttää hankintamenettelyn.

Hankintayksikön menettelyn arvioinnin kannalta ei ole merkitystä muilla valittajan esittämillä seikoilla.

Todetun perusteella valitus on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa X Oy:n korvaamaan Kuopion oikeusaputoimiston oikeudenkäyntikulut 800 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomari Sami Myöhänen.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.