Market Court dismisses TDC's appeal against Helsinki City's tender decision regarding technical capability requirements.

ASIAN TAUSTA

Helsingin kaupungin (jäljempänä myös hankintayksikkö) hankintakeskus on ilmoittanut 24.1.2012 julkaistulla EU-hankintailmoituksella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta Helsingin kaupungin puhelinpalvelujen hankinnasta ajalle 7.11.2013–6.11.2021. Hankintayksikkö on saanut osallistumishakemukset kolmelta ehdokkaalta.

Helsingin kaupungin hankintakeskuksen hankintajohtaja on 22.3.2012 tekemällään päätöksellä päättänyt sulkea TDC Oy Finlandin (jäljempänä myös valittaja) tarjouskilpailusta ja päättänyt jatkaa neuvottelumenettelyä kahden muun ehdokkaan kanssa.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäverollinen kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 40 miljoonaa euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintaneuvotteluja ei käynnistetä muutoksenhaun aikana.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

TDC Oy Finland on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.220 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta ja valinnut Elisa Oyj:n sekä TeliaSonera Finland Oyj:n jatkamaan neuvottelumenettelyä. Valittajan osalta hankintayksikkö on päätöksessään todennut, että ehdokas ei täytä osallistumispyynnön kohdan 4.2 vaatimuksessa 5 asetettua vähimmäisvaatimusta, joka on koskenut aiempia puhelinpalveluiden kokonaistoimituksia.

Hankintayksikkö on arvioinut ehdokkaiden soveltuvuusvaatimusten täyttymistä osallistumispyynnön ja valittajalle esitetyn 29.2.2012 päivätyn täsmennyspyynnön perusteella. Osallistumispyynnössä on asetettu ehdokkaiden soveltuvuuden osalta tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyviä vaatimuksia. Osallistumispyynnön vaatimuksessa 5 on edellytetty, että ehdokas on viimeisen kolmen vuoden aikana itse toimittanut vähintään kolme puhelinpalveluiden kokonaistoimitusta, joihin jokaiseen on kokonaisuutena sisältynyt vähintään 7000 matkapuhelinliittymän välityspalvelukokonaisuus, joka sisältää kiinteitä puhelinliittymiä ja matkapuhelinliittymiä sekä vähintään kolme välityspöytää informaatiojärjestelmineen.

Valittaja on liittänyt osallistumishakemukseensa osallistumispyynnössä vaaditun luettelon puhelinpalveluiden kokonaistoimituksista. Hankintayksikkö on arvioinut valittajan ilmoittamia TDC-konsernin kokonaistoimituksia tavalla, joka osoittaa ilmoitettujen kokonaistoimitusten täyttävän vaatimuksen 5 mukaiset edellytykset.

Hankintayksikkö on kuitenkin lähettänyt valittajalle osallistumishakemuksen täsmentämistä koskevan pyynnön. Valittajaa on pyydetty täsmentämään, mitkä osallistumishakemuksen liitteenä olleessa luettelossa ilmoitetuista toimituksista ovat olleet valittajayhtiön omia toimituksia. Valittaja on täsmentänyt osallistumishakemustaan ja ilmoittanut, että Espoon ja Vantaan kaupunkien toimitukset on tehnyt valittaja. Lisäksi valittaja on omasta aloitteestaan täsmentänyt hankintayksikölle, että muut osallistumishakemuksessa esitetyt referenssit ovat muiden TDC-konserniin kuuluvien yhtiöiden toimituksia. Täsmennyksen toimittamisen jälkeen valittajan on saanut hankintayksiköltä muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen, jolla valittaja on suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle. Päätöksen mukaan valittajan toimittama selvitys ei ole osoittanut, että valittajalla olisi käytössään kyseessä olevan puhelinpalveluhankinnan toteuttamiseksi tarvittavat resurssit palvelun käyttöönotossa ja tuotannon ajan.

Hankintasäännösten ja oikeuskäytännön nojalla on kiistatonta, että ehdokkaalla on oikeus käyttää hyväkseen muiden tahojen, kuten esimerkiksi konserniyhtiöiden, voimavaroja täyttääkseen tarjouskilpailussa ehdokkaalle asetetut soveltuvuusedellytykset. Näyttövelvollisuus voimavarojen käytettävyydestä kuuluu tarjoajalle. Näyttö voimavarojen käytöstä on voitava olla mahdollista toimittaa myös myöhemmässä vaiheessa kuin osallistumishakemuksessa. Nyt kyseessä olevassa hankinnassa osallistumispyynnössä ei ole nimenomaisesti pyydetty selvitystä asiasta. On yleistä, että osallistumishakemusvaiheessa ehdokas vakuuttaa soveltuvuusedellytysten täyttyvän ja osoittaa asian vasta myöhemmin hankintayksikön sitä pyytäessä. Hankintayksikkö voi missä tahansa tarjouskilpailun vaiheessa pyytää ehdokasta näyttämään toteen konserniyhtiön voimavarojen käytettävyyden ja sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan, joka ei pysty tätä tekemään.

Hankintayksikkö on alihankkijoiden käytön osalta vastannut sille esitettyyn kysymykseen siten, että osallistumishakemukseen ei ole tarvinnut liittää tietoja tai selvitystä alihankkijoista, vaan hankintayksikkö on ilmoittanut pyytävänsä tarvittavat selvitykset neuvottelujen päättyessä vain siltä tarjoajalta, joka näyttää alustavan tarjousvertailun perusteella voittavan tarjouskilpailun. Alihankkijoiden osalta noudatettava menettely huomioon ottaen avoimuusperiaate ja ehdokkaiden tasapuolisen sekä syrjimättömän kohtelun periaate edellyttävät, että hankintayksikkö ennen ehdokkaan sulkemista tarjouskilpailun ulkopuolelle riittävän selkeästi ilmoittaa, minkälaista näyttöä hankintayksikölle tulee esittää ja milloin tämä tulee tehdä. Näytön esittämisen ajankohta ja riittävyys eivät voi jäädä hankintayksikön rajoittamattoman ja täsmentämättömän harkintavallan piiriin.

Hankintayksikkö on täsmennyspyynnössä pyytänyt valittajaa täsmentämään vain sen, mitkä ilmoittamistaan referensseistä valittaja on itse toteuttanut. Täsmennyspyynnössä ei ole sanallakaan viitattu näytön esittämiseen muiden tahojen voimavarojen käytöstä, vaikka valittaja on osallistumishakemuksessaan ja siihen liitetyssä palvelukuvauksessa selvittänyt TDC-konsernia ja konsernin toimintatapaa. Täsmennyspyynnössä on varattu valittajalle mahdollisuus täydentää luetteloa siten, että se täyttää vaatimuksen 5 mukaiset vaatimukset. Täsmennyspyynnössä käytetty ilmaisu ei ole ollut riittävän täsmällinen pyyntö esittää näyttöä muiden tahojen voimavarojen käytöstä.

Hankintayksikkö on menetellyt sekä avoimuusperiaatteen että tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaatteen vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailun ulkopuolelle ja jättäessään määrittelemättä milloin ja minkälaista näyttöä valittajan tulee esittää muiden tahojen voimavarojen käytöstä.

Hankintayksikkö on myös virheellisesti katsonut, että valittajan referenssinään ilmoittamaa toimitusta Vantaan kaupungille ei ole voitu pitää olennaisilta osiltaan toteutettuna eikä voitu ottaa huomioon. Osallistumispyynnössä on ilmoitettu, että toteutetuksi toimitukseksi katsotaan myös sellainen kokonaistoimitus, joka on olennaisilta osiltaan toteutettu osallistumishakemuksen jättöhetkellä. Osallistumispyynnössä ei ole määritelty sitä, milloin kokonaistoimitus on katsottava toimitetuksi olennaisilta osiltaan.

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen liitteenä olleessa selventävässä muistiossa todennut, että hanke on ollut vasta käyttöönottovaiheessa eikä sitä ole voitu pitää olennaisilta osin toteutettuna. Valittaja on osallistumishakemuksessaan ilmoittanut kokonaistoimituksen valmistumisasteeksi 60–70 prosenttia, mikä tarkoittaa, että kokonaistoimitus on toteutettu olennaisilta osiltaan. Hankintayksikölle ei voi antaa rajoittamatonta valtaa tulkita osallistumispyynnön sanamuotoja mielensä mukaisesti. Kyseinen toimitus tulee vastoin hankintayksikön kantaa hyväksyä valittajan referenssiksi.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.280 eurolla.

Perusteet

Ehdokkaan on omatoimisesti ja selkeästi ilmoitettava osallistumishakemuksessaan, jos ehdokas haluaa vedota muiden tahojen voimavarojen käyttöön. Lisäksi ehdokkaan on esitettävä voimavarojen käytöstä sellainen selvitys ja näyttö, jonka perusteella voidaan katsoa sillä todella olevan käytettävissään mainitut resurssit. Selvitys on esitettävä siinä yhteydessä, kun hankintayksikkö on pyytänyt ehdokasta esittämään selvityksen taloudellisesta ja rahoituksellisesta tilanteestaan sekä teknisestä suorituskyvystään ja ammatillisesta pätevyydestään. Nyt kyseessä olevassa tapauksessa selvitys on tullut esittää osallistumishakemuksen yhteydessä.

Hankintayksikkö ei ole velvollinen ennakolta tiedustelemaan ehdokkaalta, aikooko ehdokas vedota muiden tahojen resursseihin. Osallistumispyynnössä ei siten ole erikseen mainittu tilannetta, jossa ehdokas haluaa vedota muiden tahojen voimavaroihin osoittaakseen täyttävänsä voimavaroja koskevan vaatimuksen. Ehdokkaan on oma-aloitteisesti tuotava asia esille.

Hankintayksikkö ei myöskään ole velvollinen määrittelemään ennalta niitä selvityksiä, joita ehdokkaan on esitettävä osoittaakseen ulkopuolisten resurssien käyttöön liittyvät seikat. Käytännössä tämä ei ole edes mahdollista, koska hankintayksikkö ei ennalta voisi tietää, minkälaisista resursseista mahdollisesti olisi kysymys, miten niitä aiottaisiin käyttää ja miten toteutus aiottaisiin järjestää. Hankintayksikkö ei voi ehdokkaiden tasapuolisen kohtelun vaarantumatta neuvoa ehdokasta esimerkiksi siitä, miten ulkopuolisten voimavarojen käytössä tulisi menetellä ja mitä ehtoja käyttää. Nämä seikat kuuluvat ehdokkaan ja voimavarat tarjoavan tahon välisiin neuvotteluihin, joiden lopputulosta hankintayksikkö sitten arvioi.

Nyt kyseessä olevassa hankinnassa ehdokkaita on pyydetty esittämään selvitys toteutetuista referenssitoimituksista. Kun ehdokas haluaa vedota muiden tahojen voimavaroihin referenssitoimituksissa, ei riittävänä selvityksenä ole voitu pitää vain luetteloa TDC-konsernin eri yhtiöiden toimituksista. Ehdokkaan on luettelon lisäksi tullut selvittää, miten ja missä määrin konsernin muiden yhtiöiden referenssitoimituksista saamat kokemukset, tiedot ja taidot olisivat käytössä nyt kyseessä olevassa hankinnassa.

Koska puheena olevat kolmansien tahojen voimavarat ovat liittyneet ehdokkaan soveltuvuuden arviointiin, niitä koskeva selvitys on luonnollisesti tullut toimittaa samassa yhteydessä kuin muut ehdokkaan voimavarojen käyttöön liittyvät selvitykset. Osallistumispyynnön kohdassa 4 ja sen alakohdissa 4.1 ja 4.2 on määritelty soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ja osallistumishakemukseen liitettävät selvitykset. Muiden tahojen voimavarat eivät muodosta erillistä ja ehdokkaan omista voimavaroista irrallista kokonaisuutta. Osallistumispyyntö on ollut tältä osin yksiselitteinen. Alihankintaa koskevat tiedot ja selvitykset ovat oma erillinen kokonaisuutensa, jota ei voi yhdistää nyt kyseessä olevaan selvitykseen.

Ehdokkaan osallistumishakemuksesta tai sen liitteistä ei ole ilmennyt, että ehdokkaan on ollut tarkoitus käyttää muiden konserniyhtiöiden voimavaroja. TDC Oy Finlandin osallistumishakemuksessa ehdokkaasta on käytetty lyhennettä ”TDC”. Osallistumishakemuksessa on selvitetty vaatimusten täyttymistä yksiselitteisesti vain ”TDC:n” osalta eikä ”TDC-konsernin” osalta. Ehdokas on vedonnut konsernin voimavaroihin vasta osallistumishakemuksen täsmennyksessä. Tämä on sinänsä ollut riittävää hankintayksikön täsmennyspyynnön johdosta.

Osallistumispyynnössä on edellytetty, että ehdokas on toteuttanut vähintään kolme vaatimuksessa 5 määriteltyä hanketta. Referenssihankkeilla ehdokas osoittaa, että se kykenee toimittamaan puhelinpalveluhankintoja, jotka ovat Suomen olosuhteissa kokonaisvolyymiltään suuria ja lisäksi eri tavoin vaativia.

Nyt kysymyksessä olevan kaltaisessa hankkeessa monipuolisten ja asiantuntevien voimavarojen tarve käyttöönottovaiheessa on merkittävä ja ajoittain se voi olla jopa erittäin huomattava. Esimerkiksi hankintayksikön nykyistä puhelinpalvelua käyttöön otettaessa nykyisellä toimittajalla oli parhaimmillaan sidottuna hankkeeseen noin 100 asiantuntijaa Suomessa. Nämä voimavarat olivat käytössä ilman toimittajan erillisiä toimenpiteitä ja viiveettä.

Kun ehdokas ilmoittautuu tarjouskilpailuun omin voimavaroin, voidaan lähteä siitä, että voimavarat ovat ehdokkaan käytettävissä rajoituksetta koko toimituksen ajan ja että toimituksen toteuttamiseksi ei tällöin tarvita muitten voimavaroja. Mikäli ehdokas esittää käytettäväksi myös muiden tahojen voimavaroja, hankintayksikön tulee varmistua siitä, että nämä ulkopuoliset voimavarat ovat ehdokkaan käytössä samalla tavoin ja yhtäläisesti kuin ehdokkaan omat voimavarat. Käytännössä tämä tarkoittaa, että ehdokkaan tulisi esittää hankintayksikölle selvitys, kuten esimerkiksi sopimus, josta ilmenee, että toinen taho on sitoutunut asettamaan voimavaransa ehdokkaan vapaaseen käyttöön ja hallintaan hankinnan toteuttamiseksi.

Ehdokkaiden yhdenvertainen kohtelu edellyttää, että valittajan tarjoamat muiden tahojen voimavarat ovat hankinnan toteuttamiseksi samalla tavoin vapaasti ja rajoituksetta käytettävissä kuin muiden ehdokkaiden omat voimavarat. Valittajan esittämä selvitys konsernin voimavaroista ei ole sisältänyt muiden konserniyksiköiden yksiselitteistä sitoutumista nyt kyseessä olevan hankinnan toteuttamiseen. Näin ollen hankintayksikkö on voinut, varattuaan valittajalle tilaisuuden täydentää osallistumishakemustaan, sulkea valittajan tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Valituksen liitteenä on toimitettu TDC Nordic AB:n toimitusjohtajan kirje, jossa on todettu muun muassa, että valittajalla on täysi TDC-konsernin tuki kyseessä olevan hankinnan kilpailutuksessa ja puhelinpalveluiden toimittamisessa ja ylläpidossa. Kirjeessä on lisäksi todettu, että TDC-konserni allokoi kaikki tarvittavat resurssit valittajan käyttöön siten, että koko konsernin voimavarat ovat valittajan käytössä palveluiden toimittamiseksi ja tuottamiseksi. Jälkikäteen toimitettuna kirjeessä esitetyllä selvityksellä ei ole vaikutusta valittajan soveltuvuuden arviointiin. Selvityksen on antanut TDC-konsernin niin sanottujen maayhtiöiden emoyhtiö eikä siinä esitetty kannanotto suoranaisesti sido referenssikohteita toteuttaneita maayhtiöitä eikä kuvasta niiden voimavarojen varauksetonta käyttöä nyt kyseessä olevassa hankinnassa.

Vantaan kaupungille toimitettuja puhelinpalveluita koskevan valittajan esittämän referenssin osalta toimituksesta on ollut toteutettuna osallistumishakemuksen jättöhetkellä noin 60 prosenttia käyttöönottovaiheesta. Toimituksessa ei ole ollut siirrytty edes tuotantovaiheeseen. Näin ollen hanketta ei ole ollut toteutettu osallistumiskutsussa tarkoitetulla tavalla olennaisilta osiltaan.

Puhelinpalvelun kokonaistoimituksen keskeiset osat ovat käyttöönotto ja sopimuskausi. Käyttöönotto voidaan tavanomaisesti toteuttaa noin yhdessä vuodessa tai lyhyemmässä ajassa. Tuotantovaihe kestää yleensä useita vuosia. Kun kysymys on asiakkaalle räätälöitävästä tietoteknisestä palvelusta, palvelun toimivuutta voidaan tarkastella vasta, kun siitä on käyttöönoton jälkeen saatu riittävästi kokemuksia tuotantovaiheesta. Toimituksen arvioimisessa käyttöönottovaiheen ja tuotantovaiheen kokonaisuutena ei ole mitään yllättävää tai alan toimijoille uutta.

Kuultavan lausunto

Elisa Oyj ja TeliaSonera Finland Oyj eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta antaneet lausuntojaan.

Vastaselitys

Valittajan mukaan hankintayksikkö on vastineessaan ilmoittanut lähtevänsä siitä virheellisestä näkemyksestä, että vain omin voimavaroin tarjouskilpailuun lähtevän ehdokkaan voimavarat ovat ehdokkaan käytettävissä rajoituksetta koko ajan ja että ehdokas on kaikilta osin sitoutunut käyttämään näitä voimavaroja toimitukseen eikä tällöin tarvita muiden voimavaroja. Hankintayksikön näkemyksen hyväksyminen johtaisi muiden tahojen voimavarojen käyttöön turvautuvien ehdokkaiden syrjivään ja epätasapuoliseen kohteluun omia resurssejaan käyttäviin ehdokkaisiin nähden.

Oikeuskäytännössä ei ole edellytetty näyttöä muiden tahojen voimavarojen käyttöä koskevista sitoumuksista tai sopimuksista, vaan näytöksi on kelvannut ehdokkaan tai tarjoajan oma ilmoitus asiasta. Hankintayksiköllä ei voi olla rajoittamatonta harkintavaltaa vaadittavan näytön osalta. Tämä koskee erityisesti tilanteita, joissa hankintayksikkö on sulkemassa ehdokasta tarjouskilpailun ulkopuolelle riittämättömän näytön johdosta eikä hankintayksikkö ole missään vaiheessa edes pyytänyt näyttöä tai määritellyt, mikä olisi riittävä näyttö asiasta. Tarjouskilpailuun mukaan pääsemiseen riittävä näyttö kussakin yksittäisessä tarjouskilpailussa ei voi olla ehdokkaan omien arvailujen varassa.

Hankintasäännösten mukaan hankintayksikön tulee ilmoittaa tarjoajan teknistä suorituskykyä koskevista mahdollisista vaatimuksista joko hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä sekä samalla tuotava selkeästi esiin, mitä asiakirjoja ja milloin hankintayksikölle on toimitettava. Jos hankintayksikkö ei ilmoita jo osallistumishakemusvaiheessa, mitä näyttöä ja milloin ehdokkaan tulee toimittaa, hankintayksikön tulee ehdokkaiden tasapuolisen kohtelun vaatimuksen johdosta tarvittaessa pyytää ehdokasta täsmentämään osallistumishakemustaan tai muutoin varmistua hankintamenettelyn myöhemmässä vaiheessa muiden tahojen voimavarojen käytettävissä olosta, aivan kuten hankintayksikköä on nyt kyseessä olevassa tarjouskilpailussa ilmoittanut menettelevänsä alihankintoja koskevien selvitysten osalta.

Konserniyhtiöiden voimavarojen käyttäminen on liittynyt referenssivaatimusten arviointiin. Muut kuin referenssejä koskevat vähimmäisvaatimukset valittaja on täyttänyt itse omine voimavaroineen. Valittaja on täyttänyt osallistumispyynnön vaatimuksessa 4 esitetyt ehdokkaan soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset, minkä myös hankintayksikkö on vahvistanut. Näihin vaatimuksiin kuuluu muun muassa se, että ehdokkaalla on hankinnan laatuun ja laajuuteen nähden riittävästi ammattitaitoista työvoimaa. Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailun ulkopuolelle ainoastaan sillä perusteella, ettei valittaja hankintayksikön näkemyksen mukaan ole esittänyt todisteita muiden tahojen voimavarojen käytöstä.

Konsernin sitoumus referenssien ja voimavarojen käytölle on ollut koko ajan olemassa. Osoituksena tätä koskevasta sitoumuksesta valittaja on liittänyt valitukseen TDC Nordic AB:n toimitusjohtajan allekirjoittaman vahvistuksen. Päätös lähettää osallistumishakemus on tehty TDC Nordic AB:n toimesta ja TDC Nordic AB:lla on tosiasiallinen valta ohjata konsernin resursseja. Valittaja on oheistanut vastaselityksen liitteeksi myös konsernin pohjoismaisten maayhtiöiden ja konsernin pääjohtajan allekirjoittamat sitoumukset konsernin voimavarojen käytöstä tässä hankinnassa. Sitoumusten osalta on otettava huomioon, että kyseessä on ollut vasta osallistumishakemusvaihe ja alustava tarjouspyyntö tarkempine ehtoineen ei ole vielä ollut ehdokkaiden käytettävissä.

Vantaan kaupunkia koskevan referenssin osalta hankintayksikön näkemyksen mukaan kokonaistoimituksella on tarkoitettu sekä palveluiden käyttöönottovaihetta että sen jälkeen tapahtuvaa tuotanto- ja ylläpitovaihetta. Osallistumispyynnössä ei kuitenkaan ole määritelty, mitä kokonaistoimituksella tai sen toteuttamisella olennaisilta osiltaan on tarkoitettu. Osallistumispyynnöstä saa selkeästi käsityksen, että kokonaistoimituksella tarkoitetaan kokonaisuutta, joka koostuu 7000 puhelinliittymän välityspalvelukokonaisuudesta ja kolmesta välityspöydästä informaatiojärjestelmineen.

On alalla yleinen tulkinta, että palveluiden toimituksella tarkoitetaan toimitettavan ratkaisun käyttöönottovaihetta, joka päättyy toimituksen hyväksymiseen. Esimerkiksi kuntien ja kuntayhtymien IT-tuotteiden ja palveluiden hankinnoissa yleisesti käytetyissä JIT 2007 -sopimusehdoissa viitataan toimituksella tuotteiden ja palveluiden toimitusvaiheeseen, joka päättyy asiakkaan suorittamaan vastaanottotarkastukseen. Asiassa ratkaisevaa on kuitenkin osallistumispyynnön sanamuoto.

Muut kirjelmät

Helsingin kaupunki on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Tarjoajan soveltuvuutta koskeva vaatimus

Valittaja on vedonnut muiden tahojen voimavaroihin ja esittänyt täyttäneensä osallistumispyynnössä esitetyn referenssivaatimuksen vedoten muiden TDC-konsernin yhtiöiden toteuttamiin toimituksiin.

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 59 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokasta ja tarjoajaa osoittamaan teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä tavara- ja palveluhankintojen osalta luettelolla viimeksi kuluneen enintään kolmen vuoden aikana toteutetuista tärkeimmistä toimituksista arvoineen, ajankohtineen ja vastaanottajatietoineen.

Hankintayksikön 24.1.2012 päivätyssä osallistumispyynnössä on kohdassa 4 ilmoitettu ehdokkaan soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ja osallistumishakemukseen liitettävät selvitykset. Vaatimus 1 on liittynyt ehdokkaan taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen ja vaatimukset 2–5 ehdokkaan tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen. Alihankkijoita koskevassa osallistumispyynnön kohdassa 5 on lisäksi asetettu alihankkijoita koskeva vaatimus 6.

Vaatimuksessa 5 on edellytetty, että ehdokas on viimeisen kolmen vuoden aikana itse toimittanut vähintään kolme puhelinpalveluiden kokonaistoimitusta, joihin jokaiseen on kokonaisuutena sisältynyt vähintään ”7000 puhelinliittymän välityspalvelukokonaisuuden, johon on sisältynyt kiinteitä puhelinliittymiä ja matkapuhelinliittymiä, sekä vähintään kolme välityspöytää informaatiojärjestelmineen”. Vaatimuksessa on lisäksi edellytetty, että ehdokkaan on tullut liittää osallistumishakemukseensa luettelo edellä mainituista kokonaistoimituksista. Vaatimuksessa on edelleen ilmoitettu, että toteutetuksi toimitukseksi katsotaan myös sellainen kokonaistoimitus, joka on toteutettu osallistumishakemuksen jättöhetkellä olennaisilta osilta.

Valittajan 24.2.2012 allekirjoitetussa osallistumishakemuksessa TDC Oy Finlandista on määritelty jäljempänä käytettävän lyhennettä ”TDC”. Tämän jälkeen yhtiön on todettu olevan osa TDC-konsernia. Vaatimuksen 5 osalta osallistumishakemuksessa on todettu, että TDC on viimeisen kolmen vuoden aikana toimittanut vaaditun kaltaisia puhelinpalveluiden kokonaistoimituksia. Luettelo toimituksista on esitetty liitteessä 4.

Hankintayksikön 29.2.2012 päivätyssä osallistumishakemuksen täsmennyspyynnössä on pyydetty valittajaa täsmentämään osallistumishakemustaan osallistumispyynnön vaatimusten 1 ja 5 osalta. Vaatimuksen 5 osalta täsmennyspyynnössä on todettu, että valittajan osallistumishakemuksen liitteenä olevasta kokonaistoimituksia koskevasta luettelosta ei ole ilmennyt, mitkä toimitukset ovat olleet ehdokkaana olevan valittajayhtiön toimituksia. Valittajaa on pyydetty täsmentämään luetteloa tältä osin. Lisäksi täsmennyspyynnössä on ilmoitettu, että valittaja voi tarvittaessa täydentää luetteloa siten, että se täyttää vaatimuksen 5 mukaiset vaatimukset.

Valittaja on toimittanut hankintayksikölle 6.3.2012 päivätyn osallistumishakemuksen täsmennyksen. Vaatimuksen 1 osalta valittaja on toimittanut tilintarkastusyhteisön vahvistuksen valittajan liikevaihdosta ja yhteenvedon valittajan taloudellisesta tilanteesta. Vaatimuksen 5 osalta valittaja on täsmennyksessään viitannut osallistumishakemukseensa ja ilmoittanut, että siinä luetelluista toimituksista Espoon kaupungin toimitus on toteutettu Suomessa ja valittaja on vastannut Espoon kaupungin asiakkuudesta konsernin sisällä. Muut toimituksista ovat täsmennyksen mukaan olleet muissa Pohjoismaissa toteutettuja TDC-konsernin toimituksia. Täsmennyksessä on myös ilmoitettu, että aikaisemmin yksilöityjen toimitusten lisäksi valittaja on täsmennystä laadittaessa ollut toimittamassa puhelinpalveluratkaisua Vantaan kaupungille.

Helsingin kaupunki on muutoksenhaun kohteena olevassa 22.3.2012 antamassaan päätöksessä todennut, että valittaja ei ole täyttänyt osallistumispyynnön vaatimuksena 5 asetettua puhelinpalveluiden kokonaistoimituksia koskevaa vähimmäisvaatimusta ja päättänyt sulkea valittajan tarjouskilpailun ulkopuolelle. Päätöksen liitteenä on ollut 20.3.2012 päivätty muistio, jossa on arvioitu ehdokkaiden soveltuvuusvaatimusten täyttymistä niiden hakemuksissaan esittämän selvityksen perusteella. Muistiossa on katsottu, että valittajan toimittama selvitys ei osoita, että valittajalla todella olisi käytössään hankinnan toteuttamiseksi tarvittavat resurssit palvelun käyttöönotossa ja tuotannon ajan. Arviona selvityksestä hankintayksikkö on todennut, että TDC-konsernin puitteissa harjoitetaan tavanomaiseksi katsottavaa yhteistoimintaa runkoverkon toteutuksessa ja sen teknisissä ratkaisuissa sekä organisoitumisessa tietyiltä osilta, kuten myös yhteistyötä hankinnoissa ja erilaisissa prosesseissa.

Valittaja on ilmoittanut itse toteuttaneensa referenssitoimituksistaan kaksi toimitusta, joista toisen osalta hankintayksikkö on katsonut, ettei kyseistä toimitusta ollut toteutettu olennaisilta osin eikä sitä voida ottaa huomioon valittajan soveltuvuutta arvioitaessa. Osallistumispyynnössä on edellytetty, että ehdokas on toteuttanut vähintään kolme siinä kuvattua kokonaistoimitusta. Asian arvioinnissa markkinaoikeudessa on siten ratkaisevaa, onko hankintayksikön tullut ottaa valittajan osallistumishakemuksessaan ilmoittamat muissa Pohjoismaissa toteutetut TDC-konsernin toimitukset huomioon sellaisina referensseinä, jotka ovat vaikuttaneet valittajan tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen toteuttaa puheena oleva hankinta.

Hankintayksikkö on osallistumispyynnössä asettanut puhelinpalvelutoimituksia koskevan vähimmäisvaatimuksen ja edellyttänyt, että luettelo toimituksista liitetään osallistumishakemukseen. Täsmennyspyynnössä hankintayksikkö on pyytänyt valittajaa täsmentämään, mitkä valittajan osallistumishakemuksessaan ilmoittamista toimituksista ovat olleet valittajan omia toimituksia. Lisäksi täsmennyspyynnössä on erikseen ilmoitettu, että valittaja voi tarvittaessa täydentää luetteloa siten, että se täyttää osallistumispyynnön vaatimuksen 5 mukaiset vaatimukset.

Markkinaoikeus toteaa, että valittajan on hankintayksikön täsmennyspyynnön perusteella tullut ymmärtää, että sen on vastauksessaan täsmennyspyyntöön esitettävä teknisestä suorituskyvystään ja ammatillisesta pätevyydestään kaikki se selvitys, mukaan lukien näyttö, mihin se on aikonut vedota osoittaakseen osallistumispyynnön vaatimuksen 5 täyttymisen. Tämän kysymyksen arvioinnin kannalta ei ole merkitystä sillä, missä vaiheessa hankintamenettelyä alihankkijoita koskeva selvitys on voitu esittää.

Edellä mainitut oikeuslähteet huomioon ottaen riittävänä osoituksena valittajan teknisestä suorituskyvystä ja ammatillisesta pätevyydestä ei voida pitää pelkästään valittajan itsensä ilmoitusta aikomuksestaan turvautua TDC-konsernin muiden yhtiöiden voimavaroihin. Valittaja on osallistumishakemuksessaan ilmoittanut referensseinä muiden TDC-konserniin kuuluvien yhtiöiden toteuttamia toimituksia ja osallistumishakemuksen täsmennyksessä ilmoittanut aikomuksestaan turvautua näiden muiden yhtiöiden voimavaroihin. Valittaja ei kuitenkaan ole osallistumishakemuksensa tai sitä koskevan täsmennyksen yhteydessä toimittanut hankintayksikölle TDC-konserniin kuuluvien yhtiöiden sitoumuksia tai muuta näyttöä siitä, että kyseisten yhtiöiden voimavarat tulisivat olemaan valittajan käytettävissä. Hankintayksikkö on näin ollen voinut katsoa, että valittaja ei ole täyttänyt ehdokkaiden soveltuvuudelle asetettuja vaatimuksia ja sulkea valittajan tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan siltä osin kuin ne perustuvat markkinaoikeuden siltä pyytämään kirjelmään. Todettu huomioon ottaen valittaja on velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut 1.120 eurolla.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa TDC Oy Finlandin korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.120 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeuden ylituomari Kimmo Mikkola ja markkinaoikeustuomarit Sami Myöhänen ja Markus Mattila.

HUOMAA:

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.