Market Court voids direct award contract and orders compensation for IT-Salonen's legal costs due to procurement errors.

ASIAN TAUSTA

Haaga-Helia Oy Ab (jäljempänä myös Haaga-Helia tai hankintayksikkö) on pyytänyt 31.3.2011 julkaistulla avointa menettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella tarjouksia Haaga-Helian Campus Markets -tietojärjestelmäpalvelusta neljän vuoden sopimuskaudelle. Hankintayksikkö on saanut yhden tarjouksen.

Haaga-Helian toimitusjohtaja on toukokuun lopussa 2011 tekemällään päätöksellä, joka on annettu tiedoksi IT-Salonen Oy:lle 26.5.2011, sulkenut tämän tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, keskeyttänyt hankintamenettelyn ja ilmoittanut siirtymisestä suorahankintaan.

Hankintayksikkö on 26.5.2011 julkaissut hankinnan keskeytyksestä EU-jälki-ilmoituksen, jossa on muun ohella ilmoitettu, että hankintamenettelyssä ei ole saatu yhtään tarjouspyynnön vaatimukset täyttävää tarjousta ja että hankintayksikkö siirtyy käyttämään hankinnassa suorahankintaa muuttamatta alkuperäisen tarjouspyynnön ehtoja miltään oleelliselta osaltaan.

Hankintayksikkö on tämän jälkeen lähettänyt tarjouspyynnön kolmelle valitsemalleen toimittajalle, joiden joukossa IT-Salonen Oy ei ole ollut. Kaikki kolme tarjoajaa ovat antaneet tarjouksen.

Haaga-Helian toimitusjohtaja on 18.8.2011 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Sulava Oy:n tarjouksen.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 9.9.2011.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo koko sopimuskaudelle on voittaneen tarjouksen mukaan ollut 429.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

IT-Salonen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja määrää suorahankintasopimuksen tehottomaksi sekä hankintapäätöksen täytäntöönpanon keskeytettäväksi. Valittaja on myös vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 40.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan valittajan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Valittaja on ollut ainoa tarjoaja hankintayksikön 31.3.2011 julkaistulla hankintailmoituksella aloitetussa tarjouskilpailussa. Hankintayksikkö on kuitenkin päättänyt keskeyttää hankintamenettelyn sillä perusteella, että valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen sekä sen tarjoushinta noin kaksinkertainen hankintayksikön hankinnalle varaamaan määrärahaan ja tarjouspyynnössä tarjoajien tietoon saatettuun budjettiin verrattuna.

Hankintayksiköllä ei ole ollut tämän jälkeen perusteita siirtyä suorahankintaan valittaja sivuuttaen. Edellytykset jatkoneuvotteluille ovat olleet olemassa. Myöskään valittajan edellä mainitun tarjouksen sulkemiselle tarjouskilpailusta ei ole ollut perusteita. Hankintayksikön väite siitä, että valittajan tarjous olisi sisältänyt merkittävässä laajuudessa tarjouspyynnön vastaisia kokonaisuuksia, on virheellinen. Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta täysin perusteetta. Jos tarjouksen olisi katsottu olleen joltakin merkittävältä osalta tarjouspyyntöä vastaamaton, hankinnassa olisi joka tapauksessa tullut noudattaa neuvottelumenettelyä ja kutsua valittaja siihen.

Suorahankintaa koskevassa päätöksessään hankintayksikkö on lausunut, että se on muokannut suorahankintaa edeltäneessä avoimessa hankintamenettelyssä esittämäänsä tarjouspyyntöä täsmentämällä tarjouspyynnön vaatimusliitteen sanamuotoja ja priorisointeja. Vaatimusten priorisointien muuttaminen on vaikuttanut olennaisesti siihen, kenellä on tosiasiallisesti ollut mahdollisuus osallistua tarjouskilpailuun. Prioriteettien muuttaminen voi muuttaa olennaisesti myös alun perin tarjottuja sopimusehtoja, vaikka muutoksia olisi lukumääräisesti vähän. Koska näitä sopimusehtoja on muutettu olennaisesti suorahankintaan siirryttäessä, ei hankintayksiköllä ole ollut edellytyksiä tehdä suorahankintaa.

Vastine

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 22.193,80 eurolla viivästyskorkoineen.

Hankintayksikkö on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta siltä osin kuin se koskee päätöstä, jossa valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta ja menettelyssä on siirrytty suorahankintaan, koska valittaja ei ole käyttänyt valitusoikeuttaan määräajassa.

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Hankintayksikkö on saanut avointa menettelyä koskevassa tarjouskilpailussa vain yhden tarjouksen, joka on ollut valittajan tekemä. Tarjous on havaittu tarjouspyyntöasiakirjojen vastaiseksi muun muassa sen vuoksi, että se on sisältänyt merkittävissä määrin sellaisia osakokonaisuuksia, jotka tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan ovat kuuluneet hankintayksikön järjestämisvastuulle ja olisivat siten jääneet hankintasopimuksen ulkopuolelle. Hankintayksikkö ei voi oma-aloitteisesti karsia tarjouksesta tarjouspyyntöä vastaamattomia osia pois.

Valittaja on tarjouksessaan pyrkinyt itse laajentamaan sopimuksen kohdetta tarjoamalla määritellyn sopimuksen kohteeseen kuulumattomia kokonaisuuksia. Valittajan tarjous on myös ollut liian kallis hyväksyttäväksi. Tarjoushinta on ylittänyt hankinnalle varatut määrärahat.

Koska avoimen menettelyn perusteella on saatu vain yksi tarjous, joka on ollut merkittävästi tarjouspyynnön vastainen, eikä tarjoajalle ole voitu antaa mahdollisuutta parantaa tarjoustaan, ei hankintayksikölle ole jäänyt muuta mahdollisuutta kuin keskeyttää hankintamenettely ja siirtyä järjestelmän hankkimiseksi ja hankkeen etenemisen turvaamiseksi suorahankintaan.

Hankintayksikkö on julkaissut ilmoituksen hankintamenettelyn keskeyttämisestä ja suorahankintaan siirtymisestä. Lisäksi se on lähettänyt valittajalle ilmoituksen tarjouksen sulkemisesta tarjouskilpailusta, hankintamenettelyn keskeyttämisestä ja siirtymisestä suorahankintaan. Ilmoituksen liitteenä valittajalle on toimitettu valitusosoitus ja ohjeet hankintaoikaisun tekemiseksi. Valittaja ei ole valittanut kyseisestä päätöksestä eikä vaatinut hankintaoikaisua.

Hankintayksikkö on kutsunut suorahankintamenettelyyn kolme yritystä, joille on lähetetty sisällöltään ja määrittelyiltään ensimmäisen vaiheen tarjouspyyntöä vastannut tarjouspyyntö. Hankinnan kohteeseen, vaatimusmäärittelyihin, tarjouksen vertailuperusteisiin ja sopimusehtoihin ei ole tehty muutoksia.

Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta ryhtyä neuvottelemaan valittajan kanssa hankinnan kohteesta ja tarjoushinnasta. Hankintayksikkö ei ole myöskään voinut tarjouksen tekijän puolesta arvioida, miten se on hinnoitellut tarjouksensa, eikä omatoimisesti vähentää tarjouksen ylimääräisiä osia ja laskea vastaavasti tarjoushintaa. Hankintayksiköllä on ollut velvollisuus sulkea valittajan tarjouspyynnön vastainen tarjous tarjouskilpailusta. Tarjous on poikennut sekä sisällöltään että hankkeen budjetin kannalta niin merkittävästi tarjouspyynnössä määritellystä hankinnan kohteesta, että hankintayksiköllä ei ole ollut edellytyksiä kutsua valittajaa mukaan suorahankintamenettelyyn, jossa tarjoukset on tullut tehdä samalta pohjalta kuin ensimmäisessä vaiheessa.

Vastaselitys

Valittajan mukaan valitus koskee hankintayksikön 18.8.2011 tekemää hankintapäätöstä. Asiaa ei tule jättää miltään osin tutkimatta.

Hankintayksiköllä ei ole ollut oikeutta sivuuttaa valittajaa, joka on asianmukaisesti osallistunut suorahankintaa edeltäneeseen julkiseen tarjouskilpailuun ja jättänyt tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen.

Valittajalla on ollut se käsitys, että sen kanssa tullaan neuvottelemaan ja sillä on täysi mahdollisuus osallistua hankintaan, kun suorahankintaa ryhdytään konkreettisesti tekemään. Valittajaa ei ole huomioitu suorahankintaprosessin aikana lainkaan. Valittaja on saanut harhaanjohtavan käsityksen siitä, että neuvottelut alkaisivat vasta elokuussa 2011, kun menettely tosiasiassa on käynnistetty jo kesäkuussa 2011.

Tarjouspyynnön ehtoja on suorahankintavaiheessa muutettu merkittävästi edeltävään avoimeen menettelyyn verrattuna. Tarjouspyynnössä esitettyjen toiminnallisten vaatimusten prioriteetin muuttaminen on erityisen merkityksellistä siitä syystä, että niillä on ollut tarjouspyynnön ehtojen mukaan tarjouskilpailusta poissulkeva merkitys. Lisäksi tarjouspyynnössä pakollisiksi määritettyjen toiminnallisuuksien on sopimusehtojen mukaan tullut olla testattuna ja toimintavalmiina järjestelmätoimituksen yhteydessä, mikä on tarkoittanut hyvin lyhyttä toimitusaikataulua. Vaikka muutamia toiminnallisia vaatimuksia on myös muutettu tärkeästä pakolliseksi, niitä ei voi pitää toisiansa kumoavina prioriteettien muutoksina.

Suorahankintaan siirtymisen yhteydessä tehdyt muutokset toiminnallisiin vaatimuksiin ovat olleet hyvin merkittäviä ja niitä on ollut lukumääräisesti paljon. Toiminnallisia vaatimuksia ei ole lisätty, vaan osa niistä on poistettu. Pakollisia toiminnallisia vaatimuksia on ollut alkuperäisessä tarjouskilpailussa yhteensä 58, joista kerrotaan poistetun yhdeksän. Osa aiemmin pakollisiksi määritetyistä toiminnallisuuksista, jotka suorahankintavaiheessa on joko jätetty kokonaan pois tai niiden prioriteettia muutettu alhaisemmaksi kuin pakollinen, ovat olleet poikkeuksellisen laajoja hankinnan kohteena olevaan järjestelmäkokonaisuuteen nähden.

Ottaen huomioon toiminnallisiin vaatimuksiin tehdyt merkittävät muutokset sekä hintaeron valituksi tulleen toimittajan tarjouksen ja valittajan tarjouksen välillä vaikuttaa siltä, että merkittävä osa hintaerosta toimittajien välillä selittyy pakollisten toiminnallisten vaatimusten poistamisilla ja prioriteettimuutoksilla. Olennainen syy valittajan tarjouksen sulkemiselle tarjouskilpailusta on ollut hankintayksikön riittämätön budjetti. Pakollisten toiminnallisten vaatimusten karsiminen ja prioriteettien muuttaminen olisivat merkittävästi parantaneet myös valittajan mahdollisuuksia menestyä tarjouskilpailussa ja tulla valituksi toimittajaksi. Muutokset toiminnallisiin vaatimuksiin ovat olleet niin merkittäviä, että hankintayksikön olisi tullut järjestää uusi julkinen tarjouskilpailu.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä ei ole ollut oikeutta antaa valittajalle mahdollisuutta parantaa tarjoustaan eikä velvollisuutta kutsua sitä suorahankintamenettelyyn. Valittajan kanssa ei ole käyty minkäänlaisia neuvotteluja eikä sen ole millään tavoin annettu ymmärtää, että valittaja olisi mukana avoimen menettelyn jälkeisessä suorahankintamenettelyssä. Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta neuvotella valittajan kanssa sen tarjouksen sisällöstä, sillä neuvottelut eivät kuulu avoimeen menettelyyn.

Suorahankintamenettelyn tarjouspyyntö on vastannut sisällöltään avoimen menettelyn tarjouspyyntöä. Suorahankintamenettelyn tarjouspyyntöön tehdyillä pienillä täsmennyksillä ei ole ollut mitään yhteyttä niihin syihin eli valittajan tarjouksen avoimen menettelyn tarjouspyynnön vastaisiin ehtoihin, joiden johdosta valittajaa ei ole kutsuttu suorahankintamenettelyyn. Vaatimustasoa ei ole laskettu miltään olennaisilta osin. Mitään toimintakokonaisuutta ei ole poistettu, vaan ainoastaan muokattu sitä, miten ne ilmenevät käyttöliittymässä järjestelmän käyttäjälle. Mainitut täsmennykset eivät ole millään tavoin vaikuttaneet valittajan asemaan.

Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että kysymys ei ole missään vaiheessa ollut option laajuudesta. Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen siksi, että jo sen perustarjoukseen ja hinnoitteluun ilman optioita on sisältynyt palveluja, jotka ovat kuuluneet optioon. Hankintayksikkö ei ole voinut päätellä valittajan hinnoittelusta, mikä osa ilmoitetusta hinnasta on ollut optiota ja mikä perustarjousta, sillä tarjoustekstissä ja hintaliitteessä esitetyt asiat ovat olleet ristiriitaisia.

Valittaja on esittänyt, että avoimen tarjouskilpailun tekniset ja toiminnalliset vaatimukset ovat poikenneet merkittävästi suorahankintavaiheen vastaavista vaatimuksista. Poistetut vaatimukset ovat koostuneet osin toimituksen näkökulmasta muihin vaatimuksiin nähden hyvin merkittävistä kokonaisuuksista.

Tarjouksen hintaan on tullut sisällyttää ylläpito kaikille järjestelmän pakollisille toiminnallisuuksille, jotka ovat olleet kaikkein riskialteimpia ylläpitää. Tämä on näkynyt väistämättä myös hinnassa. Kun nämä on poistettu, on myös hinta laskenut hyvin merkittävästi. Pakollisilla kokonaisuuksilla on myös ollut äärimmäisen tiukka toimitusaikataulu kovine ehtoineen.

Suorahankintavaiheessa poistetut vaatimukset ovat olleet toimittajan kannalta erittäin työläitä, riskialttiita ja haastavia kokonaisuuksia. Ottaen huomioon, että monet muut vaaditut toiminnot ovat olleet valittajalla jokseenkin toimitusvalmiina, on vaikutus toimituksen hintaan ollut hyvin merkittävä. Suorahankintavaiheessa tehtyjen muutosten hintaa pienentävä vaikutus on ollut 45–50 prosenttia avoimen tarjouskilpailun hinnasta.

Valittajan vilpitön halukkuus yhteistyöhön, muihin tarjoajiin nähden edullinen hinnoittelu sekä kokemus ja valmiudet tarjota ratkaisua huomioon ottaen valittajalla olisi ollut hyvät mahdollisuudet voittaa tarjouskilpailu myös muuttuneilla tarjouspyynnön ehdoilla.

Selvitys sopimusvelvoitteiden täytäntöönpanosta

Markkinaoikeus on pyytänyt Haaga-Helia Oy Ab:ltä ja Sulava Oy:ltä selvityksen siitä, miltä osin näiden välillä Campus Markets -tietojärjestelmästä tehdyn sopimuksen sopimusvelvoitteet on täytetty ja miltä osin ne ovat vielä täyttämättä.

Hankintayksikkö on esittänyt, että SaaS-palvelusopimus sisältää koko järjestelmän käyttöoikeuden. Mikäli SaaS-sopimuksen kausi lyhennetään tai sopimus julistetaan tehottomaksi, ei hankintayksiköllä eikä millään kolmannella osapuolella ole sopimusehtojen mukaan oikeutta kysymyksessä olevan järjestelmän käyttämiseen ja ylläpitoon. Tällaisessa tapauksessa jo palveluun tehdyt investoinnit olisivat menneet hukkaan, eikä järjestelmän mahdollistamia palveluita saataisi lainkaan, ellei hankintaa aloitettaisi uudelleen.

Hankintayksikkö on lisäksi viitannut pääsopimuksen kohtaan 12.1(3), jossa lausutaan sopimusten voimassaolosta seuraavaa:

”SaaS-palvelun kyseessä ollessa edellä Sopimuksen kohdassa 12.1(2) määritelty Tilaajan Valmis-, Varus- ja muita ohjelmistoja koskeva käyttöoikeus on voimassa vain, kuten Tilaajan osalta on Sopimuksen liite 9 voimassa. SaaS-palvelun kyseessä ollessa Tilaajalla ei ole edellä Sopimuksen kohdassa 12.1(2) määriteltyä oikeutta itse ja/tai kolmannen osapuolen toimesta ja ilman erillisiä kustannuksia tai ajallisia rajoituksia asentaa, käyttää ja ylläpitää Järjestelmää.”

Pääsopimuksen erottamattomina osina pääsopimuksen allekirjoituksella voimaan tulleita projektitoimitussopimusta ja SaaS-palvelusopimusta ei ole erikseen allekirjoitettu.

Neljän vuoden kokonaissopimuskausi on alkanut pääsopimuksen allekirjoituksella 9.9.2011. Perussopimuskaudelle 9.9.2011–31.12.2012 sijoittuvat järjestelmän toimitus ja käyttöönottoprojekti eli projektitoimitussopimuksen mukaiset tehtävät. Perussopimuskauden jälkeinen aika 1.1.2013–31.8.2015 koskee SaaS-palvelujaksoa. Palvelujakso alkaa vasta, kun järjestelmätoimitus on kokonaisuudessaan valmis ja otettu käyttöön. Järjestelmätoimitus ei ole vielä kokonaan valmis, mutta järjestelmän toimituksen pilotointivaihe on jo aloitettu. Toimituksesta puuttuvat vielä seuraavat kokonaisuudet:

1) Kompetenssisalkku on toimitettu, mutta sen käyttöönotto on vielä kesken.

2) Käyttäjäprofiilien näkyvyyden mahdollistamiseksi tarvittavien osioiden toimitus puuttuu. Kysymyksessä on järjestelmän julkinen etusivu, jonka kautta ulkopuoliset käyttäjät voivat rekisteröityä ja ehdottaa yhteistyöprojekteja. Järjestelmän julkinen etusivu on vielä julkaisematta ulkoverkossa (internet).

Koska järjestelmätoimitus ei ole vielä valmis, ei SaaS-palvelukausi ole vielä alkanut. SaaS-palvelusopimuksen mukaiset sopimusvelvoitteet ovat molemmin puolin vielä kokonaan täyttämättä. Jo hankitun ja toimitetun järjestelmän käytettävyyden edellytys on, että SaaS-palvelusopimus on voimassa.

SaaS-palvelusopimus on järjestelmän käyttämiseksi ja sen mahdollistamien palvelujen tuottamiseksi välttämätön käyttöoikeusehdon vuoksi. SaaS-palvelut muodostuvat järjestelmän toimivuuden ja käytettävyyden kannalta olennaisen tärkeistä ylläpito- ja käyttöpalveluista.

Sulava Oy on esittänyt, että sen hankintayksikölle toimittama Campus Markets -tietojärjestelmä on hankintayksikön käytössä ja toimitus on hyväksytty. Sopimusvelvoitteet on siten täytetty.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Hankintayksikön menettely ja valituksen kohde

Hankintayksikkö on 31.3.2011 julkaissut avointa menettelyä koskevan EU-hankintailmoituksen Campus Markets -tietojärjestelmäpalvelun hankinnasta. Hankintayksikkö on saanut yhden, valittajan tekemän tarjouksen. Hankintayksikkö on valittajalle 26.5.2011 tiedoksi antamallaan päätöksellä sulkenut tämän tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja hinnaltaan liian kalliina, ja ilmoittanut keskeyttävänsä hankinnan sekä siirtyvänsä hankinnassa suorahankintaan.

Hankintayksikkö on 26.5.2011 julkaissut hankinnan keskeytyksestä EU-jälki-ilmoituksen, jossa on muun ohella ilmoitettu, että hankintamenettelyssä ei ole saatu yhtään tarjouspyynnön vaatimukset täyttävää tarjousta ja että hankintayksikkö siirtyy käyttämään hankinnassa suorahankintaa muuttamatta alkuperäisen tarjouspyynnön ehtoja miltään oleelliselta osaltaan.

Hankintayksikkö on tämän jälkeen uutta hankintailmoitusta julkaisematta lähettänyt kolmelle valitsemalleen tarjoajalle tarjouspyynnön Campus Markets tietojärjestelmäpalvelun suorahankinnasta. Valittajalle ei ole lähetetty tarjouspyyntöä. Kaikki kolme tarjouspyynnön vastaanottanutta tarjoajaa ovat tehneet tarjouksen. Hankintayksikkö on 18.8.2011 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut yhden mainituista kolmesta tarjoajasta tietojärjestelmäpalvelun toimittajaksi. Hankintayksikkö on 9.9.2011 allekirjoittanut hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa. Hankintayksikkö ei ole julkaissut myöskään julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 79 §:ssä tarkoitettua suorahankintaa koskevaa jälki-ilmoitusta.

Valittaja ei ole tehnyt valitusta markkinaoikeudelle hankintayksikön toukokuussa 2011 tekemästä päätöksestä, jolla sen tarjous on suljettu tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, hankinta on keskeytetty ja on ilmoitettu siirtymisestä suorahankintaan.

Sen sijaan valittaja on tehnyt valituksen hankintayksikön 18.8.2011 tekemästä hankintapäätöksestä, jolla hankintayksikkö on valinnut Sulava Oy:n tarjouksen ja johon perustuen hankintayksikkö on 9.9.2011 tehnyt hankintasopimuksen. Markkinaoikeus tutkii siten valittajan valituksen perusteella, onko hankintayksikkö voinut hankkia tietojärjestelmäpalvelun suorahankintana.

Asian oikeudellinen arviointi

Hankintayksikkö on edellä kuvatuin tavoin siirtynyt suorahankintaan ja tehnyt kyseisen menettelyn perusteella hankintasopimuksen. Valittajan mukaan hankintayksikön menettely on ollut virheellinen. Näin ollen asiassa tulee harkittavaksi, ovatko suorahankinnan edellytykset täyttyneet.

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin tässä laissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 24 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa on käytettävä ensisijaisesti avointa tai rajoitettua menettelyä. Neuvottelumenettelyä, suorahankintaa, kilpailullista neuvottelumenettelyä ja puitejärjestelyä voidaan käyttää 25–32 §:ssä säädetyin edellytyksin.

Hankintalain 27 §:ssä säädetään suorahankinnasta. Pykälän 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan muun ohella, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka sopivia tarjouksia ja alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta.

Hankintalain esitöistä (HE 50/2006 vp s. 76) ilmenee, että suorahankinta on poikkeus yleiseen kilpailuttamisvelvoitteeseen ja sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Kysymykseen tulevat siten lähinnä sellaiset tilanteet, joissa saadut tarjoukset ovat täysin tarjouspyyntöä vastaamattomia. Edellytyksenä on lisäksi, ettei alkuperäisiä sopimusehtoja olennaisesti muuteta suorahankinnassa.

Euroopan unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY (EUVL L 134, s. 114) 31 artiklan, joka on pantu täytäntöön hankintalain 27 ja 28 §:llä, säännöksiä, joissa sallitaan poikkeus niistä säännöistä, joiden tarkoituksena on taata perustamissopimuksessa myönnettyjen oikeuksien tehokkuus julkisten hankintojen alalla, on tulkittava suppeasti ja sen, joka haluaa vedota näihin säännöksiin, on näytettävä toteen, että olosuhteet, joiden johdosta poikkeus on perusteltu, ovat todella olemassa (ks. vastaavasti esim. yhdistetyt asiat C-20/01 ja C-28/01, komissio v. Saksa, tuomio 10.4.2003, Kok., s. I-3609, 58 kohta, asia C-250/07, komissio v. Kreikka, tuomio 4.6.2009, Kok., s. I-4369, 34 ja 35 kohta ja asia C601/10, komissio v. Kreikka, tuomio 27.10.2011, 32 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa).

Näin ollen myös hankintalain 27 §:n 1 kohdan ilmaisuun ”sopivia tarjouksia” perustuvaa käänteistä käsitettä ”sopimaton tarjous” on tulkittava suppeasti. Hankintayksikön on esitettävä selvitys siitä, että tarjous on ollut ”sopimaton” ja siten täysin tarjouspyyntöä vastaamaton.

Todettu huomioon ottaen asiassa ei ole tarvetta arvioida, onko hankintayksikkö muuttanut olennaisesti alkuperäisen tarjouspyynnön ehtoja.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai sen nojalla annettujen säännösten tai muiden julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Saman pykälän 2 momentin mukaan edellä 1 momentin 4–7 kohdassa mainittujen seuraamusten määräämisestä säädetään 95–98 §:ssä. Markkinaoikeus voi näitä seuraamuksia määrätessään katsoa hankintasopimuksen syntyneeksi olosuhteiden perusteella, jos hankintayksikkö on nimenomaisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen.

Saman pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus voidaan määrätä vain lain 16 §:ssä tarkoitetussa EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa. Tehottomuusseuraamusta ei kuitenkaan voida määrätä lain liitteen B mukaisessa palveluhankinnassa.

Hankintalain 94 §:n 2 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 68 ja 69) mukaan pykälän 1 momentin 4–7 kohdassa säädettyjen seuraamusten määräämisessä on tärkeää selvittää, onko sopimussuhde syntynyt. Markkinaoikeudella on harkintavaltaa seuraamusten määräämisessä.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt esillä olevassa asiassa hankintayksikkö ja Sulava Oy ovat 9.9.2011 allekirjoittaneet hankintasopimuksen ennen valituksen vireilletuloa 21.9.2011 markkinaoikeudessa. Kysymyksessä on EU-kynnysarvon ylittävä liitteen A mukainen palveluhankinta.

Näin ollen asiassa jää arvioitavaksi valittajan seuraamusvaatimuksista yhtäältä hyvitysmaksun ja toisaalta tehottomuusseuraamuksen määräämistä koskevat vaatimukset.

Hyvitysmaksusta säädetään hankintalain 95 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 94 §:n

1 momentin 1–3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan arvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Markkinaoikeus voi kuitenkin jättää hyvitysmaksun määräämättä, jos hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta markkinaoikeus-käsittelyn ajaksi.

Hankintalain 95 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan, jos hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa noudattamatta odotusaikaa tai muutoksenhaun hankintasopimuksen lykkäävästä vaikutuksesta huolimatta tai hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen kilpailuttamatta, ovat tehottomuus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen ensisijaisia oikeuskeinoja.

Kuten edellä on todettu, hankintayksikkö on tehnyt suorahankintasopimuksen EU-kynnysarvon ylittävässä hankinnassa julkaisematta hankinnasta hankintailmoitusta. Näin ollen markkinaoikeus ei lähtökohtaisesti käsittele nyt esillä olevaa asiaa hyvitysmaksuasiana.

Kun kuitenkin otetaan huomioon, että valittajan asiassa myös vaatima tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita ja siten mahdollisesti vain osaa hankintasopimuksesta, markkinaoikeus toteaa hyvitysmaksun määräämisen edellytysten osalta vielä, että hankintamenettelyn virheen luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arvioimiseen liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä, kuten se, minkälaisia tarjouksia tarjouspyyntö kohdennetusti lähettämällä pyydettyjen lisäksi olisi saatu, jos hankintailmoitus olisi julkaistu. Lisäksi kun valittaja ei ole osallistunut tähän tarjouskilpailuun, asiassa ei ole mahdollista hankintayksikön saamien tarjousten sisällön tai muutoin asiassa esitetyn selvityksen perusteella riittävällä varmuudella todeta, olisiko valittajalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle ei siten ole. Hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on näin ollen hylättävä.

Tehottomuusseuraamuksesta säädetään hankintalain 96 §:ssä, jonka 1 momentin 1 kohdan mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tehottomaksi muun ohella, jos hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintalaissa mainittua perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty lain 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Pykälän 4 momentin mukaan markkinaoikeus määrää, mitä sopimuksen velvoitteita tehottomuusseuraamus koskee. Tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 71) mukaan markkinaoikeus ei voi todeta hankintasopimusta tehottomaksi, jos hankintayksikkö on toimittanut julkaistavaksi lain 79 §:n mukaisen suorahankintaa koskevan hankintailmoituksen ja noudattanut 14 päivän määräaikaa ennen hankintasopimuksen tekemistä. Ilmoitusmenettelyä käyttämällä hankintayksikkö voi varmistaa, että hankintasopimuksen sitovuuteen ei voida muutoksenhaulla puuttua. Edelleen esitöistä ilmenee, että jos hankintasopimus todetaan tehottomaksi, käytännössä vaikutuksettomaksi muuttuva hankintapäätös voidaan kumota.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tehdessään hankintasäännösten vastaisen suorahankinnan, josta ei ole toimitettu julkaistavaksi hankintalain 79 §:ssä tarkoitetulla tavalla suorahankintaa koskevaa ilmoitusta. Näin ollen hankintayksikölle voidaan määrätä tehottomuusseuraamus.

Hankintayksikkö ja Sulava Oy ovat edellä todetusti 9.9.2011 allekirjoittaneet sopimuksen Campus Markets -tietojärjestelmäpalvelusta. Sopimus on tullut voimaan molempien osapuolten allekirjoituksin. Sopimuksen voimassaoloajaksi on sovittu neljä vuotta sopimuksen allekirjoituksesta.

Asiassa saadun selvityksen perusteella Campus Markets -tietojärjestelmää koskeva sopimuskokonaisuus on muodostunut kolmesta sopimuksesta. Sopimuskokonaisuuden ytimen on muodostanut 9.9.2011 allekirjoitettu pääsopimus, jossa on kuvattu hankinnan kohde pääpiirteissään ja sopimuskokonaisuuteen sovellettavat yleiset sopimusehdot.

Pääsopimuksen kohdassa 21.12 on todettu seuraavaa:

”Tähän sopimukseen kuuluvat sen erottamattomina osina seuraavat liitteet:

1. Määritelmät

2. Järjestelmän laajuus ja toiminnalliset Vaatimukset

3. Järjestelmän tekniset Määritykset ja Käyttöympäristö

4. Valmis- ja Varusohjelmistot

5. Tilaajakohtaiset muutokset

6. Optionaaliset moduulit ja toiminnallisuudet

7. Hinnat ja maksupostit

8. Projektitoimitussopimus

9. SaaS-palvelusopimus.”

Sopimuskokonaisuuteen ovat edellä todetusti kuuluneet pääsopimuksen liitteinä 8 ja 9 olleet projektitoimitussopimus ja SaaS-palvelusopimus. Liitteenä 8 olleessa projektitoimitussopimuksessa on sovittu tietojärjestelmätoimituksen sisältö ja osapuolten sopimusvelvoitteet. Liitteenä 9 olleessa 6.9.2011 päivätyssä SaaS-palvelusopimuksessa on puolestaan kuvattu tietojärjestelmäpalvelun toimituksen jälkeiset tietyt, sopimuksessa määritellyt ylläpitopalvelut ja palvelutasovaatimukset sekä niitä koskevat osapuolten sopimusvelvoitteet. Lisäksi pääsopimuksen muissa liitteissä on kuvattu hankinnan kohdetta ja sopimusvelvoitteita koskevat ehdot.

Edellä mainitussa SaaS-palvelusopimuksessa osapuolet ovat sopineet tietojärjestelmäpalvelua koskevaan järjestelmään liittyvien SaaS-palvelujen toimittamisesta hankintayksikölle. SaaS-palvelusopimuksen kohdan 3 ”Ylläpitosopimuksen kohde” mukaan SaaS-palvelut koostuvat seuraavista palvelukokonaisuuksista:

”(i) Järjestelmän Virheiden ja muiden häiriöiden korjaamisesta (’Ongelmien hallinta’);

(ii) Järjestelmän uusien versioiden toimittamisesta (’Muutosten hallinta’);

(iii) Korjauspäivitysten toimittamisesta (’Jakelunhallinta’);

(iv) Järjestelmään liittyvistä tukipalveluista (’Tukipalvelut’);

(v) Järjestelmän käyttöpalveluista (’Käyttöpalvelut’), mikäli niin erikseen nimenomaisesti yhteisesti sovitaan Käyttöpalveluja koskevan option erillisen hankintapäätöksen myötä; sekä

(vi) erikseen sovittavasta pienkehitystyöstä (’Pienkehitys’).”

SaaS-palvelusopimus on tullut voimaan pääsopimuksen allekirjoituksella 9.9.2011. Sopimuksen kokonaissopimuskaudeksi on sovittu neljä vuotta allekirjoituspäivästä. Sopimuksen perussopimuskausi on tarkoittanut ajanjaksoa 9.9.2011–31.12.2012, johon ovat sijoittuneet tietojärjestelmän toimitus ja käyttöönottoprojekti. Perussopimuskauden jälkeinen aika 1.1.2013–31.8.2015 on koskenut SaaS-palvelujaksoa. Pääsopimuksen mukaan SaaS-palvelusopimuksen palvelukausi alkaa vasta, kun järjestelmätoimitus on kokonaisuudessaan valmis ja käyttöönotettu.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että järjestelmätoimitus ei ole vielä kokonaan valmis, vaikkakin järjestelmän toimituksen pilotointivaihe on jo aloitettu. Hankintayksikön asiassa antaman selvityksen perusteella järjestelmätoimituksesta on puuttunut tiettyjä kokonaisuuksia.

Kyseisen selvityksen mukaan hankintayksikölle on toimitettu kompetenssisalkku, mutta sen käyttöönotto on ollut vielä kesken. Myös käyttäjäprofiilien näkyvyyden mahdollistamiseksi tarvittavien osioiden, joissa on kysymys järjestelmän julkisesta etusivusta, jonka kautta ulkopuoliset käyttäjät voivat rekisteröityä ja ehdottaa yhteistyöprojekteja, toimitus on puuttunut. Järjestelmän julkinen etusivu on vielä julkaisematta internetissä.

Hankintayksikkö on edelleen markkinaoikeudessa esittänyt, että koska järjestelmätoimitus ei ole vielä ollut valmis, ei SaaS-sopimuksen palvelukausi ole vielä alkanut. Siten SaaS-palvelusopimuksen mukaiset sopimusvelvoitteet ovat molemmin puolin vielä kokonaan täyttämättä. Tätä viimeksi mainittua seikkaa Sulava Oy ei ole kiistänyt.

Markkinaoikeus toteaa asiassa saadun selvityksen perusteella, että Campus Markets -tietojärjestelmätoimituksen ylläpitoa koskevat SaaS-palvelusopimuksessa kuvatut sopimusvelvoitteet ovat vielä täyttämättä. Ottaen huomioon edellä sopimusvelvoitteista lausuttu ja hankintalain 96 §, Haaga-Helia Oy Ab:n ja Sulava Oy:n välinen 9.9.2011 allekirjoitettu hankintasopimus on määrättävä tehottomaksi vielä täyttämättä olevan 6.9.2011 päivätyssä pääsopimuksen liitteenä 9 olevan SaaS-palvelusopimuksen osalta. Samalla Haaga-Helia Oy Ab:n toimitusjohtajan 18.8.2011 tekemä hankintapäätös on vastaavilta osin kumottava.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään. Mainitun hankintalain pykälän 3 momentin mukaan hankintayksikköön sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään viranomaisesta tai muusta julkisesta osapuolesta.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa vastaavasti pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Täytäntöönpanon keskeyttäminen

Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei valittajan hankintapäätöksen täytäntöönpanon keskeyttämistä koskevasta vaatimuksesta ole tarpeen lausua.

Lopputulos

Markkinaoikeus määrää Haaga-Helia Oy Ab:n ja Sulava Oy:n välisen 9.9.2011 allekirjoitetun hankintasopimuksen tehottomaksi 6.9.2011 päivätyn pääsopimuksen liitteenä 9 olevan SaaS-palvelusopimuksen osalta ja kumoaa Haaga-Helia Oy Ab:n toimitusjohtajan 18.8.2011 tekemän Campus Markets -tietojärjestelmäpalvelun hankintaa koskevan hankintapäätöksen vastaavilta osin.

Markkinaoikeus hylkää IT-Salonen Oy:n seuraamusvaatimukset muilta osin.

Markkinaoikeus velvoittaa Haaga-Helia Oy Ab:n korvaamaan IT-Salonen Oy:n oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Haaga-Helia Oy Ab:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Lausuminen IT-Salonen Oy:n vaatimuksesta keskeyttää Haaga-Helia Oy Ab:n toimitusjohtajan 18.8.2011 tekemän hankintapäätöksen täytäntöönpano raukeaa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Markkinaoikeuden päätös hyvitysmaksun, tehottomuusseuraamuksen, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen määräämisestä voidaan kuitenkin panna täytäntöön vain lainvoimaisen päätöksen nojalla.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Sami Myöhänen, Ville Parkkari, Anita Linnakangas ja Olli Wikberg.