Market Court dismisses complaint against Transport Agency's tender suspension due to single bid in framework agreement context.

MUUTOKSENHAUN KOHDE

Liikenneviraston päätös hankinnan keskeyttämisestä 20.6.2012 (2205/032/2012), mikä hankinta perustuu Hansel Oy:n puitejärjestelyä koskevaan päätökseen 10.6.2010

ASIAN TAUSTA

Hansel Oy on pyytänyt tarjouksia puitejärjestelynä järjestettävistä toimipisteitä yhdistävistä tietoliikenneyhteyksistä ja yhteyksistä internetiin. Hansel Oy on 10.6.2010 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut puitejärjestelyyn kolme puitesopimustoimittajaa.

Liikennevirasto on liittynyt Hansel Oy:n edellä mainittuun puitejärjestelyyn ja pyytänyt 14.5.2012 päivätyllä kevennettyä tarjouskilpailua koskevalla tarjouspyynnöllä tarjouksia tietoliikenneyhteyksistä ja yhteyksistä internetiin sekä yhteyksien lisäpalveluista.

Tarjousten jättämiselle varattuun määräaikaan mennessä tarjouksen on jättänyt vain yksi tarjoaja, TDC Oy FINLAND.

Liikennevirasto on 20.6.2012 tekemällään päätöksellä (2205/032/2012) keskeyttänyt Liikenneviraston hallinnollisen verkon tietoliikenneyhteyksiä koskevan hankinnan.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan 500.000–1.000.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Käsittelylupa

TDC Oy FINLAND on vaatinut asiassa käsittelyluvan myöntämistä. Markkinaoikeus myöntää TDC Oy FINLANDille käsittelyluvan.

Valitus

Vaatimukset

TDC Oy FINLAND on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.305 eurolla viivästyskorkoineen.

Perusteet

Liikennevirasto on keskeyttänyt hankinnan vastaanotettuaan vain yhden tarjouksen ja ilmoittanut palauttavansa kyseisen TDC Oy FINLANDin tarjouksen avaamattomana. Tarjouskilpailu on perustunut Hansel Oy:n puitejärjestelyyn, jolloin olemassa olevat kilpailumahdollisuudet on jo käytetty hyväksi. Hankinnan keskeyttäminen ei ole perustunut todelliseen ja perusteltuun syyhyn.

Kevennetyssä kilpailutuksessa hinnat ovat tosiasiallisesti olleet kilpailtuja. Hansel Oy:n ja TDC Oy FINLANDin välisen puitesopimuksen mukaan puitejärjestelyn muodostamisessa käytetyistä vertailuhinnoista tulee enimmäishintoja palveluille, joita hankitaan kevennetyssä kilpailutuksessa samoilla ehdoilla kuin puitejärjestelyssä. Siten myös keskeiset sopimusehdot on jo kilpailutettu ja puitejärjestelyyn on valittu kolme toimittajaa. Liikenneviraston tarjouskilpailussa keskeisiä sopimusehtoja ei ole enää muutettu. Tarjoajilla on lähtökohtaisesti oikeus odottaa, että tarjouskilpailu johtaa hankintasopimuksen tekemiseen. Toisaalta ei voida edellyttää, että kaikki puitejärjestelyn osapuolet osallistuisivat kaikkiin kevennettyihin kilpailutuksiin.

Vaikka Liikennevirasto on vastaanottanut vain TDC Oy FINLANDin tarjouksen, ei sillä ole tosiasiallista riskiä siitä, ettei riittävää vertailua hintojen tai muiden ominaisuuksien kesken voida suorittaa. Todellinen kilpailutilanne on syntynyt jo puitejärjestelyn aikana.

Hankinnan keskeyttäminen ilman, että Liikennevirasto on arvioinut saadun tarjouksen hyväksyttävyyttä, on ollut omiaan syrjimään TDC Oy FINLANDia nykyiseen palveluntoimittajaan nähden.

Vastine

Liikennevirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.440 eurolla viivästyskorkoineen.

Vallitseva oikeustila on hankinnan keskeyttämisen osalta selkeä ja yksiselitteinen, eikä keskeyttämistä ole syytä arvioida puitejärjestelyyn perustuvan kevennetyn kilpailutuksen osalta toisin kuin muissa kilpailutuksissa.

Hankintamenettely voidaan vallitsevan oikeuskäytännön mukaan keskeyttää, jos hankintayksikkö on saanut vain yhden tarjouksen. Liikennevirastolla on ollut todellinen ja hyväksyttävä syy hankinnan keskeyttämiselle.

Väite siitä, että hankintayksikkö olisi jo käyttänyt olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväkseen, on virheellinen. Tilanteessa, jossa on saatu vain yksi tarjous, ei ole voitu tehdä riittävää vertailua hintojen kesken, koska hinnat ovat tosiasiallisesti voineet olla muita kuin puitejärjestelyä kilpailutettaessa annetut hinnat. Tarjouksen valintaperusteena on käytetty kokonaistaloudellista edullisuutta, jonka vertailuperusteita ovat olleet hinta ja laatu. Puitejärjestelyssä ei siten ole vahvistettu kaikkia sopimusehtoja sillä tavoin, ettei kevennetyssä kilpailutuksessa olisi kyse valintatilanteesta, jossa lopullinen palveluntoteuttaja valitaan. Kun kevennetyssä kilpailutuksessa on saatu vain yksi tarjous, todellista kilpailutilannetta ei ole syntynyt.

Vastaselitys

Valittaja on vastaselityksessään esittänyt, että puitejärjestelyiden osalta oikeuskäytännössä ei ole vakiintuneesti todettu, että yhden tarjouksen vastaanottaminen olisi peruste hankinnan keskeyttämiselle.

Kilpailuolosuhteet on käytetty hyväksi, koska puheena olevassa hankinnassa on jo järjestetty kaksi tarjouskilpailua. Toimittajat ovat sitoutuneet noudattamaan puitesopimuksen mukaisia enimmäishintoja, jotka saa kevennetyissä kilpailutuksissa alittaa mutta vain puitesopimuksessa yksilöidyillä poikkeuksellisilla perusteilla ylittää.

Puitejärjestelyn enimmäishinnat ovat voimassa koko Suomen alueella, minkä seurauksena esimerkiksi maantieteellisiä ja alueellisia eroja tuotantokustannuksissa ei pääsääntöisesti ole mahdollista ottaa huomioon kevennettyjen kilpailutusten hinnoittelussa. Mikäli etäisyys toimittajan runkoverkkoon on pitkä, toimittajalla ei ole omaa infrastruktuuria alueella eikä paikallisyhteyksiä ole hankittavissa kustannustehokkaalla tavalla, muodostuvat toimittajan yhteyskohtaiset tuotantokustannukset helposti puitejärjestelyssä muodostettuja enimmäishintoja suuremmiksi. Ei ole poikkeuksellista, että kevennetyssä kilpailutuksessa vain yksi tarjoaja antaa tarjouksen. Tavanomaista on, että yksi tai useampi tarjoajaksi ilmoittautunut ei jätä lopullista tarjousta, eikä tarjouskilpailua tällä perusteella automaattisesti keskeytetä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 73 a §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Säännöksen esitöiden mukaan (HE 182/2010 vp s. 22) keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulee kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaisiko ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin.

Valittaja on esittänyt, että vain yhden tarjouksen saaminen ei ole ollut todellinen ja perusteltu syy keskeyttää hankintamenettely kevennetyssä kilpailutuksessa, koska kilpailuttaminen on jo toteutunut puitejärjestelyssä sekä lisäksi kevennetyssä kilpailutuksessa ja hinnat ovat myös tosiasiallisesti olleet kilpailtuja.

Tarjouspyynnön kohdan 4 ”Hinnat ja hinnoitteluperusteet” mukaan tarjouksessa on tullut ilmoittaa hinnat ilman arvonlisäveroa käyttäen tarjouspyynnön liitteenä 2 olevaa hinnoitteluliitettä. Tarjotut hinnat eivät ole mainitun tarjouspyynnön kohdan mukaan voineet ylittää puitejärjestelyssä vakioitujen liittymien osalta niitä enimmäishintoja, joista toimittajan ja Hansel Oy:n välisessä puitejärjestelyssä on sovittu.

Tarjouspyynnön kohdassa 5 ”Tarjousten arviointi ja hankintapäätöksen valinta- ja vertailuperusteet” on ilmoitettu, että Liikennevirasto valitsee kevennetyn kilpailutuksen perusteella yhden toimittajan tietoliikenneyhteyksien toimittajaksi. Kohdassa on lisäksi ilmoitettu, että tarjouksen valintaperusteena on kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat yhteenlaskettu vertailuhinta 80 prosentin painoarvolla ja laadulliset vertailutekijät 20 prosentin painoarvolla. Vertailuhinnan muodostuminen on tarjouspyynnön mukaan esitetty tarkemmin tarjouspyynnön liitteenä 2 olevassa hinnoittelutaulukossa ja laadullisten vertailutekijöiden osalta pyydettävät selvitykset arvostettavine tekijöineen tarjouspyynnön liitteenä 3 olevassa tarjouslomakkeessa.

Tarjouspyynnön liitteen 3 mukaan laadullisia vertailutekijöitä ovat asiakaspalvelu 40 prosentin alapainoarvolla sekä häiriötilanteiden ja muutostilanteiden hallinta 60 prosentin alapainoarvolla.

Muutoksenhaun kohteena olevassa päätöksessä on todettu, että koska tarjouksia on saatu vain yksi, puitejärjestelyn sisäiseen kevennettyyn kilpailutukseen perustuvaa toimittajavalintaa ei voida suorittaa tarjouspyynnössä ilmoitetulla tavalla siten, että puitejärjestelyn sisällä turvataan aidot kilpailuolosuhteet.

Markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hyväksyttävänä hankinnan keskeyttämisen perusteena on katsottu olevan, että hankinnasta on saatu vain yksi hyväksyttäväksi katsottu tarjous. Hankintaviranomaisen on kuitenkin keskeytyspäätöksen tekemisessä meneteltävä tarjoajia kohtaan syrjimättömästi.

Nyt kysymyksessä olevassa kevennetyssä kilpailutuksessa tarjoajien on mahdollista tarjota hankittavia palveluja myös enimmäishintaa halvemmalla ja kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina on ollut hinnan lisäksi myös laadullisia vertailutekijöitä, joilla tarjoajat voivat kilpailla. Vasta kevennetyssä kilpailutuksessa tarjoajat kilpailevat todellisesta hankinnasta. Tällaisella kilpailutilanteella on tyypillisesti merkitystä jo puitesopimustoimittajien laatiessa ja ennen muuta hinnoitellessa kevennetyn kilpailutuksen tarjouksiaan. Lisäksi se, että hankintayksikkö saa kevennetyssä kilpailutuksessa useamman kuin yhden tarjouksen, mahdollistaa sille kilpailuolosuhteiden hyödyntämisen ja kontrolloimisen.

Asiassa ei ole käynyt ilmi, ettei hankintayksikön hankintamenettelyn keskeyttämiselle ilmoittama syy olisi ollut todellinen ja perusteltu. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole perusteita päätyä myöskään siihen, että hankintayksikkö olisi hankinnan keskeyttäessään menetellyt valittajaa kohtaan syrjivästi tai muutoin epätasapuolisesti. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti hankintamenettelyn keskeyttäessään. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu pääasiaratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Valittaja on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää TDC Oy FINLANDin valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa TDC OY FINLANDin korvaamaan Liikenneviraston oikeudenkäyntikulut 1.440 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Julkisista hankinnoista annetun lain 106 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Nina Korjus, Sami Myöhänen ja Ville Parkkari.