Market Court voids a procurement decision due to unclear tender requirements and orders a new tender.

ASIAN TAUSTA

Kiimingin kunnan (jäljempänä myös hankintayksikkö) yhdyskuntapalvelut on pyytänyt 9.2.2012 julkaistulla avointa menettelyä koskevalla kansallisella hankintailmoituksella tarjouksia Laivakankaan urheilukentän rakentamisesta vaiheiden 1 ja 2 osalta.

Kiimingin kunnan yhdyskuntalautakunta on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään valinnut urakoitsijaksi Lemminkäinen Infra Oy:n.

Kiimingin kunnan yhdyskuntalautakunta on hankintaoikaisu-päätöksellään 15.5.2012 § 17 hylännyt valittajan hankintaoikaisu-vaatimuksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 1.100.000–1.200.000 euroa.

Markkinaoikeus on 25.4.2012 antamallaan päätöksellä kieltänyt hankintayksikköä väliaikaisesti tekemästä hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta hankintapäätöstä muutoinkaan täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Oulun Maa- ja Vesirakennus Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaihtoehtoisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 17.811,26 eurolla korkoineen.

Perusteet

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä. Laatuvertailu on jaettu osioihin A, yrityksen yleiset edellytykset, ja B, alustava laatu- ja toimintasuunnitelma. Tarjoajan soveltuvuusvaatimuksia ei ole eritelty tarjouksen valinnasta.

Tarjouspyynnön kohdassa A2 ”yrityksen aiemmat referenssit” ei ole pyydetty tarkempia tietoja referensseistä eikä esitetty vaatimuksia niiden laadusta, lukumäärästä tai siitä, miten referenssit on tullut esittää. Vastaavat maa- ja vesirakennuskohteet ovat tarjouspyynnössä tarkoitettuja referenssejä, sillä urheilukentän rakentaminen on normaalia maanrakennusta. Tarjouspyynnön kohta B3 ”tuotannon suunnittelu, riskien hallinta, poikkeamamenettely, urakan laadunvarmistus ja luovutus tilaajalle” on ollut yleisluonteinen.

Tarjousvertailu on tehty virheellisesti ja valittajaa syrjivästi. Valittaja on saanut yrityksen referensseistä liian vähän ja voittanut tarjoaja liian paljon pisteitä. Voittanut tarjoaja on keskittynyt urheilukenttäkohteisiin, joita on esitetty suhteellisen vähän. Valittajalla sen sijaan on ollut lukuisia hankinnan kohteeseen verrattavissa olevia maanrakennus-kohteita. Valittajan ja voittaneen tarjoajan välinen piste-ero kohdassa B3 ei ole ollut perusteltu, koska tarjoukset ovat olleet yhdenvertaiset. Hankintapäätöksestä ei ole ilmennyt, mihin edellä mainittujen kohtien piste-erot ovat perustuneet ja mitä seikkoja toiminta- ja laatusuunnitelman osalta on arvioitu. Hankintapäätöstä ei siten ole perusteltu riittävästi.

Vastine

Kiimingin kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.603 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti. Tarjouspyynnössä on asetettu tarjoajien soveltuvuusvaatimukset ja kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet.

Yrityksen referenssien osalta tarjouspyynnössä on vastaavan kaltaisilla hankkeilla tarkoitettu nimenomaan urheilukenttärakentamista, joka vaatii erityisosaamista. Tarjouspyynnön mukaan hankintayksikkö ottaa huomioon pisteytyksessä myös maa- ja vesirakentamisen referenssit. Rakennushanke on teknisesti ja alueen yleisilmeen kannalta vaativa.

Erot voittaneen tarjoajan eduksi ovat syntyneet laajemman ja monipuolisemman urheilukenttärakentamisen perusteella. Voittaneen tarjoajan referenssikohteiden laajuuden on katsottu vastaavan paremmin kyseessä olevan urakan töitä pisteytyksessä huomioidusti. Valittajan referenssit urheilukenttärakentamisessa on todettu lukumäärältään ja laajuudeltaan suppeammiksi.

Kohdan B3 osalta erot voittaneen tarjoajan ja valittajan välillä ovat syntyneet muun muassa laadun varmistuksen sekä kyseessä olevaan urakkaan liittyvien erityispiirteiden osalta. Urakka sisältää paljon päällystystöitä. Toisin kuin valittajalla, voittaneella tarjoajalla on RALA-pätevyys myös päällystystoiminnan osalta.

Laatupisteisiin on vaikuttanut myös se, että valittajan toiminta- ja laatusuunnitelmassa ei ollut esitetty varamiesjärjestelyä, kun taas voittaneessa tarjouksessa tämä oli esitetty hyvin. Hankintayksikkö on perustellut hankintapäätöksen riittävällä tavalla.

Kuultavan lausunto

Lemminkäinen Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Tarjouspyyntö ei ole ollut virheellinen. Alalla ammattimaisesti toimivan yrityksen on tullut ymmärtää, mitä vastaavan kaltaisella hankkeella on tarkoitettu.

Normaali maanrakennus on vain osa urheilukentän rakentamisurakkaa. Suuremmassa osassa eli urheilukentän pintarakenteiden rakentamisessa korostuu erikoisosaaminen. Lemminkäinen Infra Oy:n tarjous on sisältänyt 12 ja valittajan tarjous 2 referenssiä urheilukenttärakentamisesta, mutta valittajan kohteet eivät laajuudeltaan ole sisältäneet varsinaisia kentän taitorakenteita. Lemminkäinen Infra Oy:n toiminta- ja laatusuunnitelma on ollut kohdekohtainen ja valittajan suunnitelma yleisluonteinen.

Vastaselitys

Oulun Maa- ja Vesirakennus Oy on vastaselityksessään esittänyt, että tarjoajan soveltuvuuden arviointia ja vertailuperusteita ei ole erotettu toisistaan hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla. Kansallisissa hankinnoissa referenssejä voidaan käyttää vertailuperusteina vaativissa rakennuskohteissa, mistä nyt ei ole kyse. Myöskään referenssien vähimmäistasoa ei ole määritelty.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman mukaan vastaavalla työnjohtajalla/työmaapäälliköllä on tullut olla vähintään viiden vuoden kokemus vastaavista töistä. Voittaneen tarjoajan työmaapäällikkö on valmistunut vasta vuonna 2010. Vaikka kokemusvuosiin laskettaisiin työnjohtokokemus, olisi hänellä silti kokemusta vain neljä vuotta.

Noin 30 prosenttia kohteesta koskee pintarakenteita, joiden asentaminen tilataan alihankintana asiantuntijoilta. Loppuosa on normaalia maanrakennusta. Kentän varusteet ja rakenteet eivät sisälly urakkaan. Pintamateriaalit on määritelty tarkoin työselityksessä. Kohteeseen ei sisälly taitorakenteita kuten siltoja ja tunneleita. Niitäkin kuitenkin sisältyy valittajan referensseihin toisin kuin voittaneella tarjoajalla. Ainoa erityispiirre on työskentely pohjavesialueella. Valittajalla alihankkijoineen on ainakin yhtä hyvä kokemus vastaavasta työstä kuin voittaneella tarjoajalla.

Valittaja on tarjouksessaan maininnut varahenkilöt.

Tarjousten arvioinnissa on sekoitettu tarjouspyynnössä pyydetty alustava toiminta- ja laatusuunnitelma sekä urakkaohjelmassa mainittu lopullinen kohdekohtainen suunnitelma. Hankintayksikkö on virheellisesti vertaillut tarjouksia suunnitelmien valmiusasteen perusteella, vaikka tarjouspyynnön mukaan on tullut esittää vain alustavat suunnitelmat.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Viimeksi mainittua lainkohtaa koskevien hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 116) mukaan ehdokkaan tai tarjoajan soveltuvuuden arviointi ja poissulkeminen tarjouskilpailusta tulee tapahtua tarjousmenettelyn erillisenä vaiheena ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Viimeksi mainittua lainkohtaa koskevien hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 116) mukaan hankintayksikkö voi harkita kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa käytettävät vertailuperusteet, joiden tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen ja joiden on oltava objektiivisia ja taloudellisesti merkityksellisiä. Esitöissä on lisäksi todettu muun ohella, että ehdokkaiden tai tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä tekijöitä ei tule käyttää tarjousten arvioinnissa ja että vähimmäisvaatimukset ylittävän kelpoisuuden huomioiminen soveltuu muun ohella erityistä ammattitaitoa edellyttäviin rakennushankkeisiin, kuten vaativia saneeraustöitä tai vanhoja työtapoja edellyttäviin hankkeisiin.

Tarjouspyyntö

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden osalta eikä siinä ole tehty riittävää eroa tarjoajan soveltuvuutta koskevien vaatimusten ja vertailuperusteiden välillä.

Tarjouspyynnössä ei ole asetettu tarjoajan referenssejä koskevia vähimmäisvaatimuksia.

Käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus kuitenkin edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Tarjouspyynnössä on otettava huomioon hankintamenettelyn vaiheittaisuus. Hankintamenettely etenee vaiheittain niin, että hankintayksikkö arvioi ensi vaiheessa tarjoajien soveltuvuuden eli sen, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset ja muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Tämän jälkeen arvioidaan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus, minkä jälkeen tehdään tarjousten vertailu niiden tarjoajien, joita ei ole suljettu pois tarjouskilpailusta, tekemien tarjouspyynnön mukaisten tarjousten kesken.

Tarjouspyynnöstä tulee riittävän selvästi ilmetä tarjoajan soveltuvuutta koskevat vaatimukset ja se, miltä osin tarjoajilta pyydettyjä selvityksiä tullaan käyttämään tarjoajan soveltuvuuden ja miltä osin tarjousten vertailussa tarjousten keskinäisen paremmuuden arvioinnissa.

Lisäksi markkinaoikeus katsoo, että puheena olevan vertailuperusteen alakohta ”yrityksen edellytykset” ja erityisesti sen osatekijä ”yrityksen aiemmat referenssit” sekä alakohdan ”alustava laatu- ja toimintasuunnitelma” osatekijä ”yrityksen urakkaan asettama organisaatio ja vastuuhenkilöiden kokemus vastaavanlaisissa projekteissa” liittyvät lähtökohtaisesti enemmän tarjoajan soveltuvuuden kuin tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioimiseen. Tarjouspyynnössä ei myöskään ollut asetettu yrityksen referenssejä koskevia vähimmäisvaatimuksia. Hankintayksikkö ei siten tältä osin ole tarjouspyynnössään tehnyt riittävää eroa tarjoajien soveltuvuuden arviointiin ja tarjousten laadun vertailuun liittyvien seikkojen välillä eikä ottanut hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla huomioon hankintamenettelyn vaiheittaisuutta. Tarjouspyyntö on myös tältä osin ollut hankintasäännösten vastainen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Kun otetaan huomioon hankintamenettelyn edellä todettu virheellisyys ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu, asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Markkinaoikeus on 25.4.2012 antamallaan päätöksellä kieltänyt Kiimingin kuntaa väliaikaisesti tekemästä muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta hankintapäätöstä muutoinkaan täytäntöön. Hankintapäätös voidaan näin ollen hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaisesti kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Hyvitysmaksun määrääminen ei tule hankintalain 95 §:n 1 momentin nojalla toissijaisena seuraamuksena tämän hankintamenettelyn osalta kysymykseen.

Koska jo tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain järjestämällä hankinnasta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kiimingin kunta aikoo edelleen toteuttaa Laivakankaan urheilukentän rakentamista koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan tämän oikeudenkäynnin kannalta tarpeelliset oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Oulun Maa- ja Vesirakennus Oy on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kiimingin kunnan yhdyskuntalautakunnan 27.3.2012 tekemän hankintapäätöksen § 11. Markkinaoikeus kieltää Kiimingin kuntaa tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Edellä määrätty kielto korvaa markkinaoikeuden 25.4.2012 asiassa määräämän väliaikaisen kiellon.

Markkinaoikeus velvoittaa Kiimingin kunnan korvaamaan Oulun Maa- ja Vesirakennus Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kiimingin kunnan vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos-Kokkonen ja Ville Parkkari.