Market Court voids procurement decision for Helsinki region due to improper exclusion grounds and orders cost reimbursement.

ASIAN TAUSTA

Kanta-Hämeen poliisilaitos (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt 13.12.2010 julkaistulla avointa menettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella tarjouksia oikeuslääketieteellisiin kuolemansyyn selvittämisiin liittyvistä kuljetuksista ajalle 1.3.2011–28.2.2015.

Kanta-Hämeen poliisilaitos on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään valinnut kaikkien kilpailutuksen kohteena olevien seutukuntien osalta X-Youth Gone Wild Oy:n tarjouksen ja sulkenut Hämeenlinnan seutukunnan osalta X Ky:n tarjouksen tarjouskilpailusta.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 200.000–250.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimusta ei ole tehty.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

X Ky on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaihtoehtoisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna vähintään 50.000 euroa korkoineen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.906,50 eurolla korkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta lainvastaisella perusteella.

Hankintapäätöksessä on todettu, ettei ketään tarjoajista ole tullut sulkea tarjouskilpailusta julkisista hankinnoista annetun lain 53 ja 54 §:n mukaisten poissulkemisperusteiden perusteella. Kaikki tarjoajat on siten hyväksytty tarjousvertailuun.

Hankintapäätöksessä esitetyt perusteet, joilla valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta, ovat tarjoajan soveltuvuutta koskevien poissulkemisperusteiden kaltaisia. Kyseiset poissulkemisperusteet olisi tämän vuoksi tullut käsitellä tarjoajien soveltuvuuden arvioinnin yhteydessä. Poissulkemisperusteet ovat muutoinkin hankintasäännösten vastaisia, ja ne ovat myös tästä syystä vailla merkitystä.

Valittaja olisi virheettömässä menettelyssä voittanut kilpailutuksen.

Vastine

Kanta-Hämeen poliisilaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Hankintayksikkö on saanut Hämeenlinnan seutukunnan osalta kaksi tarjousta. Tarjousten avaustilaisuudessa on todettu, ettei kummankaan tarjoajan osalta ollut olemassa varsinaista hankintasäännösten mukaista poissulkemisperustetta.

Valittajan kanssa käydyn keskustelutilaisuuden yhteydessä on kuitenkin käynyt ilmi, että valittajan tarkoituksena on ollut toteuttaa kuljetustoiminta tosiasiallisesti kokonaisuudessaan alihankintana. Alihankkijana olisi tullut toimimaan yhtiön lähipiirissä oleva taho JK, jolla on Hämeenlinnassa hautaustoimisto. Kuljetukset hoidettaisiin hänen kalustollaan. JK myös toimisi pääasiallisena kuljetusten toteuttajana. Valittajalla itsellään ei ole minkäänlaista kalustoa eikä myöskään kokemusta alalta. JK:lla on vuosilta 2007–2010 lukuisia maksuhäiriöitä sekä ulosotossa tälläkin hetkellä kymmenien tuhansien eurojen saatavat. Hankintayksikkö ei ole voinut hyväksyä kuljetusten toteuttamista tällaisena järjestelynä.

Varsinaista tarjousten vertailua ei ole tehty, koska ainoaksi hyväksyttäväksi tarjoukseksi on jäänyt X-Youth Gone Wild Oy:n tarjous.

Kuultavan lausunto

X-Youth Gone Wild Oy ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

Vastaselitys

Valittaja on vastaselityksessään esittänyt, että kysymyksessä oleva hankinta on tarjouspyynnön mukaan kilpailutettu avoimella menettelyllä, johon ei kuulu tarjoajien haastattelu. Tarjoajien haastattelu on mahdollista vain neuvottelumenettelyssä, jonka käyttäminen on mahdollista vain tarkoin rajatuissa tilanteissa.

Hankintayksikkö on 9.2.2011 kutsunut valittajan keskustelemaan valittajan tarjouksesta. Hankintayksikkö on siten siirtynyt neuvottelumenettelyyn. Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan missään vaiheessa kilpailutusta ilmoittanut siirtyvänsä neuvottelumenettelyyn. Se ei ole myöskään esittänyt hankintapäätöksessä perusteluita neuvottelumenettelyyn siirtymiselle. Hankintayksikön on siten katsottava siirtyneen hankintasäännösten vastaisesti neuvottelumenettelyyn. Valittajan tiedossa ei myöskään ole, että muiden tarjoajien kanssa olisi neuvoteltu näiden tarjouksista. Hankintayksikön menettely on ollut näin ollen myös epätasapuolista ja valittajaa syrjivää.

Keskustelutilaisuudessa valtaosa esitetyistä kysymyksistä on koskenut työntekijä JK:n henkilökohtaisia asioita, hänen liikehistoriaansa ja henkilökohtaista maksukykyään. Hankintayksikkö on tilaisuudessa katsonut virheellisesti, että palvelu tullaan tuottamaan alihankintana. Valittaja on kumonnut väitteen ja ilmoittanut, että X Ky tulee tuottamaan kysymyksessä olevan palvelun siten, että vastaavana työntekijänä kuljetusten osalta toimii JK ja taloushallinnon osalta X. Valittaja on myös esittänyt hankintayksikölle työsopimuksen, josta ilmenee, että JK on palkkasuhteessa valittajaan, eikä hän siis ole alihankkija. Lisäksi palvelu on ollut tarkoitus toteuttaa valittajan omistamalla ajoneuvolla. Myös tämä seikka osaltaan osoittaa, ettei palvelua ole ollut tarkoitus järjestää alihankintana.

Työntekijän taloudelliset ongelmat ja yrittäjähistoria eivät ole hankintasäännösten mukaisia tarjoajan poissulkemisperusteita. Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta hankintasäännösten vastaisilla perusteilla ja jättänyt tarjousvertailun kokonaan tekemättä.

Lisävastine

Hankintayksikkö ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lisävastineen antamiseen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Asiassa on ratkaistavana kysymyksenä se, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen pois tarjouskilpailusta ennen tarjousten vertailua.

Hankinnan kohteena ovat olleet oikeuslääketieteellisiin kuolemansyyn selvittämisiin liittyvät kuljetukset Forssan, Hämeenlinnan ja Riihimäen seutukunnan alueilla. Valittaja on tehnyt tarjouksen Hämeenlinnan seutukunnan alueen kuljetuksista. Näin ollen markkinaoikeus on tutkinut tässä asiassa, onko hankintayksikkö menetellyt hankinnassaan Hämeenlinnan seutukunnan osalta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain 52 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 53 §:n mukaan hankintayksikön on päätöksellään suljettava ehdokas tai tarjoaja tarjouskilpailun ulkopuolelle, jos hankintayksikön tiedossa on, että ehdokas tai tarjoaja taikka sen johtohenkilö tai edustus-, päätös- tai valvontavaltaa käyttävä henkilö on rikosrekisteristä ilmenevällä lainvoimaisella tuomiolla tuomittu jostakin kyseisessä pykälässä mainitusta rikoksesta.

Hankintalain 54 §:ssä säädetään perusteista, joilla hankintayksikkö voi sulkea tarjoajan tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Hankintalain 55 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkailta ja tarjoajilta sekä muiden jäsenvaltioiden toimivaltaisilta viranomaisilta asianomaisten säännösten mukaisesti todistuksia ja selvityksiä sen tutkimiseksi, koskeeko ehdokasta tai tarjoajaa 53 tai 54 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Pykälän 4 momentin mukaan hankintayksikkö voi pyytää ehdokkaita tai tarjoajia täydentämään tai täsmentämään selvityksiä ja muita asiakirjoja.

Hankintamenettelyn arviointi

Tarjouspyynnön kohdassa ”Käytettävä kalusto” on muun ohella edellytetty, että tarjoaja ilmoittaa tarjouksessaan, montako vainajaa ajoneuvoon mahtuu yhtä aikaa sekä tarjoajan koko käytössä olevan ajoneuvokaluston, mukaan lukien mahdollinen alihankkija.

Lisäksi tarjouspyynnön kohdan ”Palvelun saatavuus ja henkilöstön ammattitaito” mukaan tarjouksessa on muun ohella tullut ilmoittaa palveluntarjoajan käytössä oleva henkilöstö ja mahdollinen alihankkija.

Tarjouspyynnön kohdan ”Tarjoajan kelpoisuuden arvioimiseksi toimitettavat selvitykset” mukaan tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa muun ohella ”hankintalain 55 §:n mukainen selvitys, ettei tarjoajaa rasita hankintalain 53 §:ssä (eräisiin rikoksiin syyllistyneiden tarjoajien sulkeminen tarjouskilpailusta) mainittu ehdoton poissulkeminen”. Lisäksi tarjouspyynnön kohdan ”Tarjoajan soveltuvuuden arvioimiseksi toimitettavat selvitykset” mukaan tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa muun ohella pankin tai muun luottolaitoksen antama todistus luottokelpoisuudestaan.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Toimittaja ja alihankkijat” on lisäksi ilmoitettu alihankinnan osalta seuraavaa:

”Toimittajalla on oikeus käyttää tilaajan hyväksymiä alihankkijoita. Toimittaja vastaa alihankkijan palvelusta kuin omastaan. Tarjouksesta tulee selvästi käydä ilmi alihankintana toteutettavat asiat ja niihin käytettävät alihankkijat. Tarjoajan tulee sitoutua vastuulliseksi kokonaistoimittajaksi.

Toimittajan tulee hyväksyttää tilaajalla sopimusaikana tapahtuvat alihankkijatoimijoiden muutokset ennen kuin uusi alihankkija aloittaa toimintansa.”

Valittaja on tarjouksensa kohdassa ”Palvelukuvaus” ilmoittanut seuraavaa:

”Tarjouksessa mainittuihin kuljetuksiin käytössämme on tällä hetkellä MB-hautausauto rek.nro AYM-290, johon mahtuu kerrallaan kaksi (2) vainajaa. Mikäli tarjouksemme tulee hyväksytyksi sitoudumme ostamaan po. tarkoitukseen 1-2 hautausautoa lisää (autot on katsottu valmiiksi hautausautotoimittajaltamme Spendex Oy:ltä).

– –

Kuljetuksiin käyttämällämme henkilöllä/henkilöillä on yli 10v. kokemus ruumiinkuljetustehtävistä ja ruumiiden käsittelystä; myös vastaavista kuljetuksista. Henkilökuntamme on sitoutunut ehdottomaan vaitioloon tehtävissä.”

Tarjousten avaustilaisuudesta laaditun pöytäkirjan mukaan valittajan tarjoukseen oli liitetty kaikki tarjouspyynnössä tarjoajan soveltuvuuden täyttymisen arvioimiseksi edellytetyt todistukset ja selvitykset.

Hankintayksikkö on 14.2.2011 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut kaikkien kilpailutuksen kohteena olevien seutukuntien osalta X-Youth Gone Wild Oy:n tarjouksen ja sulkenut Hämeenlinnan seutukunnan osalta valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta. Hankintapäätöksen mukaan kenenkään tarjoajan kohdalla ei ole ollut hankintalain 53 ja 54 §:n mukaista poissulkemisperustetta.

Valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sulkemista on hankintapäätöksessä perusteltu seuraavasti:

”– – X kutsuttiin keskustelemaan tarjouksestaan 9.2.2011. Tilaisuuteen saapui X:n lisäksi JK. Keskustelussa ilmeni, että X Ky:llä on tarkoitus toteuttaa ruumiinkuljetukset JK:n Hämeenlinnassa sijaitsevan hautaustoimiston kalustolla ja että JK toimisi pääasiallisena kuljetusten toteuttajana työsuhteessa X Ky:öön.

JK:lla olisi ollut mahdollisuus tehdä tarjous suoraan omistamansa hautaustoimiston nimissä. Tätä hän kertoi harkinneensa, mutta oli päätynyt kuitenkin yllä mainittuun toimintatapaan. Rakennelma on keinotekoinen eikä millään tavoin toiminnallisesti perusteltu. Lisäksi JK:lla on ulosotossa merkittävästi velkoja.

Edellä kerrotun johdosta X Ky:n tarjousta ei hyväksytty siitäkään huolimatta, että se Hämeenlinnan seutukunnan osalta oli halvin.”

Markkinaoikeus toteaa aluksi, että hankintayksikkö voi pyytää tarjoaa täsmentämään tarjoustaan tai esittämään siihen liittyviä lisäselvityksiä, kunhan menettely ei vaaranna tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Suullisen keskustelutilaisuuden järjestämisen ei siten voida katsoa merkinneen sitä, että hankintayksikkö olisi siirtynyt neuvottelumenettelyyn. Asiassa esitetystä selvityksestä ei myöskään ilmene, että hankintayksikön menettely olisi tältä osin vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tai ollut muutoin hankintasäännösten vastaista.

Valittaja on markkinaoikeudessa esittänyt, että se on hankintayksikön järjestämässä keskustelutilaisuudessa ilmoittanut hankintayksikölle, että kysymyksessä oleva palvelu tullaan järjestämään valittajan omistamalla ajoneuvolla ja että JK on työsuhteessa valittajaan. Valittaja on myös kertonut esittäneensä keskustelutilaisuudessa hankintayksikölle valittajan ja kyseisen henkilön välisen työsopimuksen. Valittajan mukaan kysymyksessä olevaa palvelua ei ole ollut tarkoitus järjestää alihankintana.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että valittajan tarkoituksena on ollut toteuttaa kuljetustoiminta tosiasiallisesti kokonaisuudessaan alihankintana. Alihankkijana järjestelyssä toimisi hankintayksikön mukaan JK, jolla on Hämeenlinnassa hautaustoimisto. Kuljetukset hoidettaisiin hänen kalustollaan.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut käytössään olevan kaluston, sitoutuvansa lisäkaluston hankkimiseen sekä kuljetushenkilöstönsä kokemuksen. Valittaja ei ole tarjouksessaan ilmoittanut käyttävänsä kysymyksessä olevien kuljetusten järjestämisessä alihankkijoita. Valittajan tarjouksesta tai muutoin asiassa esittämästä ei siten voida päätellä, että valittaja käyttäisi palvelun tuottamisessa alihankkijoita.

Asiassa ei ole ilmennyt, että valittaja ei olisi täyttänyt tarjoajille tarjouspyynnössä asetettuja soveltuvuusvaatimuksia. Valittajan tarjouksen ei voida hankintayksikön hankintapäätöksessä tai markkinaoikeudessa esittämillä perusteilla myöskään katsoa olleen tarjouspyynnön vastainen. Se, että valittajan työntekijäksi ilmoittamalla henkilöllä on mahdollisesti ollut hankintayksikön esittämin tavoin taloudellisia ongelmia, ei anna aihetta arvioida asiaa toisin. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan hankintapäätöksessä mainitulla perusteella valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintasopimusta ei ole tehty. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan Hämeenlinnan seutukunnan osalta hankintalain 94 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää. Hyvitysmaksun määrääminen ei tule hankintalain 95 §:n 1 momentin nojalla toissijaisena seuraamuksena tämän hankintamenettelyn osalta kysymykseen.

Mikäli Kanta-Hämeen poliisilaitos aikoo edelleen toteuttaa oikeuslääketieteellisiin kuolemansyyn selvittämisiin liittyviä kuljetuksia koskevan hankinnan Hämeenlinnan seutukunnan osalta julkisena hankintana, sen tulee tehdä uusi tarjousvertailu ja uusi perusteltu hankintapäätös, jossa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut.

Valittaja on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi korvattavaksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kanta-Hämeen poliisilaitoksen oikeuslääketieteellisiin kuolemansyyn selvittämisiin liittyvistä kuljetuksista 14.2.2011 tekemän hankintapäätöksen Hämeenlinnan seutukunnan osalta.

Markkinaoikeus kieltää Kanta-Hämeen poliisilaitosta edellä mainituilta osin tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 7.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kanta-Hämeen poliisilaitoksen korvaamaan X Ky:n oikeudenkäyntikulut 1.550 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos-Kokkonen, Matti Vedenkannas ja Anita Linnakangas.