Market Court dismisses bid protest but orders public authority to pay legal costs due to procedural error.

ASIAN TAUSTA

Kauhavan kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt 1.7.2011 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella tarjouksia Kosolan koulun rakennusurakasta ja alistetuista sivu-urakoista.

Kauhavan kaupungin tekninen lautakunta on 28.9.2011 tekemällään hankintapäätöksellä (§ 103) valinnut rakennusurakan osalta Rakennusliike Timo Nyyssölä Oy:n tarjouksen.

Kauhavan kaupungin tekninen lautakunta on 1.11.2011 itseoikaisuna tekemällään päätöksellä ( § 123) kumonnut 28.9.2011 tekemänsä hankintapäätöksen rakennusurakoitsijan valinnasta sekä päättänyt keskeyttää hankinnan ja aloittaa rakennusurakan osalta uuden hankintamenettelyn rajoitettuna menettelynä.

Kauhavan kaupunki on pyytänyt 27.10.2011 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella osallistumishakemuksia rajoitettuun menettelyyn koskien Kosolan koulun rakennusurakkaa. Osallistumishakemukset on pitänyt toimittaa hankintayksikölle 1.11.2011 ja tarjoukset 11.11.2011 mennessä. Hankintayksikkö on saanut osallistumishakemukset kolmelta ehdokkaalta.

Kauhavan kaupungin tekninen lautakunta on 23.11.2011 tekemällään hankintapäätöksellä ( § 137) valinnut Rakennusliike Hernesniemi Oy:n tarjouksen.

Markkinaoikeus on 14.12.2011 antamallaan päätöksellä hylännyt hankintayksikön 23.11.2011 tekemän hankintapäätöksen (§ 137) täytäntöönpanon väliaikaista kieltämistä koskevan vaatimuksen.

Hankintasopimuksen arvonlisäveroton kokonaisarvo on rakennusurakan osalta 2.795.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 13.12.2011.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 119.500 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla korkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on aloittanut uuden hankintamenettelyn Kosolan koulun rakennusurakasta 27.10.2011 julkaistulla hankintailmoituksella. Uusi hankintamenettely on aloitettu viisi päivää ennen kuin hankintayksikkö on 1.11.2011 tekemällään päätöksellä poistanut aiemman 28.9.2011 tekemänsä hankintapäätöksen ja päättänyt aloittaa uuden hankintamenettelyn rajoitettuna menettelynä. Osallistumishakemukset uuteen rajoitettuun menettelyyn on pitänyt jättää 1.11.2011, eli samana päivänä, kun hankintayksikkö on tehnyt edellä mainitun poistopäätöksen.

Valituksen kohteena olevaan hankintamenettelyyn on osallistunut valittajan lisäksi kaksi muuta tarjoajaa, joista tarjouskilpailun voittanut tarjoaja on osallistunut vain tähän uuteen hankintamenettelyyn. Ensimmäisen hankintamenettelyn jälkeen tarjousten hinnat ovat tarjousvertailun kautta tulleet julkisiksi. Voittanut tarjoaja on siten hyötynyt muiden tarjoajien ensimmäisellä hankintamenettelykierroksella jättämistä tarjouksista. Hankinnan kohdetta on muutettu vain nimellisesti eikä muutosta ole yksilöity hankintailmoituksessa. Hankintailmoituksessa on sen sijaan ilmoitettu, että hankkeen kustannusten tulee sopia varattuun rahoitukseen.

Hankintailmoituksessa on ilmoitettu ehdokkaiden soveltuvuutta koskevat vaatimukset sekä ne selvitykset ja todistukset, jotka hankintayksikölle on pitänyt toimittaa. Hankintailmoituksen mukaan osa selvityksistä, eli referenssit sekä yhteistyökyvyn arvioimiseen ja asiakaspalautteeseen liittyvät selvitykset, on pitänyt toimittaa hankintayksikölle vasta ennen urakkasopimuksen allekirjoittamista. Hankintayksikkö ei näin ollen ole voinut arvioida ehdokkaiden soveltuvuutta etukäteen ilmoittamiensa vähimmäisvaatimusten mukaisesti.

Voittaneen tarjoajan sen soveltuvuuden arvioimiseksi toimittamat asiakirjat ovat olleet puutteellisia, ja osa asiakirjoista on ollut vanhempia kuin hankintailmoituksessa on nimenomaisesti edellytetty.

Urakkaohjelman kohdan 14.1 mukaan tarjous on pitänyt antaa käyttämällä tarjouslomaketta ja tarjouslomakkeella esitetyllä tavalla eriteltynä. Tarjoukseen ei ole saanut liittää omia ehtoja. Tarjouslomakkeella on pyydetty sekä urakan kokonaishinta että kokonaishintaan sisältyviä erillishintoja. Purku-urakan osalta lomakkeessa on ilmoitettu, että hankintayksikkö voi tilata pelkästään purku-urakan tai jättää sen kokonaistilauksesta pois. Voittanut tarjoaja on tarjouslomakkeen kohdassa ”vapaa sana” ilmoittanut, ettei se suorita pelkkää purkua. Mainittu tarjoajan oma ehto on ollut hankintayksikön vaatimusten vastainen. Hankintayksikön olisi virheettömässä menettelyssä pitänyt sulkea voittaneen tarjoajan tarjouspyynnön vastainen tarjous tarjouskilpailusta.

Valittajan tarjous on ollut hinnaltaan toiseksi halvin. Valittajalla olisi virheettömässä menettelyssä ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Vastine

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen. Lisäksi hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla.

Ensimmäisessä tarjouskilpailussa saadut tarjoukset ovat olleet liian kalliita hankintaan varattuihin määrärahoihin nähden, minkä johdosta hankinnan kohdetta on muutettu muun ohella pienentämällä rakennuksen pinta-alaa ja karsimalla rakennusteknisiä ratkaisuja.

Vakuutusyhtiö on edellyttänyt, että rakennustyöt käynnistetään marraskuussa 2011. Uusi kilpailutus on sen kiireellisyydestä johtuen toteutettu nopeutettuna menettelynä siten, että samaan aikaan hankintailmoituksen kanssa on julkaistu sähköinen tarjouspyyntöaineisto.

Tarjousten laatimiseen on ollut aikaa 14 vuorokautta, mihin on sisältynyt neljän päivän mittainen aika osallistumishakemusten toimittamiselle. Hankintayksikkö on olettanut, että tarjouskilpailuun osallistuvat samat tarjoajat kuin ensimmäiseenkin tarjouskilpailuun, jolloin tarjousten laatimisessa ja laskemisessa on pitänyt huomioida vain hankinnan kohteen muutokset. Hankintayksikkö on myös ilmoittanut uudesta tarjouskilpailusta neljälle tarjoajalle, jotka ovat osallistuneet ensimmäiseen tarjouskilpailuun.

Hankintailmoituksessa pyydettyjä referenssejä ei ole pitänyt toimittaa vasta hankintasopimusta allekirjoitettaessa. Kaikilta tarjoajilta on saatu referenssit osallistumishakemusten toimittamiselle asetettuun määräaikaan mennessä.

Hankintayksikkö on tarjoukset avattuaan tiedustellut voittaneelta tarjoajalta, mitä sen tarjouksessa ilmoitettu ”emme suorita pelkkää purkua” on tarkoittanut. Mainittu ilmoitus on perustunut tarjouslomakkeen virheelliseen tulkintaan. Koska hankintayksikön ei ole ollutkaan tarkoitus jakaa rakennusurakkaa pienempiin osiin, ei voittaneella tarjoajalla ole ollut tarvetta kieltäytyä pelkästä purku-urakasta. Voittaneelta tarjoajalta on saatu kirjallinen varmistus siitä, ettei kyseinen ilmaus ole merkinnyt sen omaa ehtoa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö ei ole voinut arvioida ehdokkaiden soveltuvuutta etukäteen 27.10.2011 julkaistussa hankintailmoituksessa ilmoittamiensa vähimmäisvaatimusten mukaisesti, koska hankintailmoituksen mukaan osa selvityksistä, eli referenssit sekä yhteistyökyvyn arvioimiseen ja asiakaspalautteeseen liittyvät selvitykset, on pitänyt toimittaa hankintayksikölle vasta ennen urakkasopimuksen allekirjoittamista. Valittaja on viitannut myös siihen, että määräaika osallistumishakemusten jättämiselle on päättynyt jo 1.11.2011.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Osallistumishakemusten toimittaminen hankintayksikölle

Hankintalain 5 §:n 11 kohdan mukaan rajoitetulla menettelyllä tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisee hankinnasta hankintailmoituksen ja johon halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua; ainoastaan hankintayksikön valitsemat ehdokkaat voivat tehdä tarjouksen.

Hankintalain 68 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on ilmoitettava julkisesti muun ohella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta hankinnasta. Pykälän 2 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella (hankinta-asetus) annetaan tarkemmat säännökset ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (hankinta-asetus) 5 §:n 1 momentin 8 kohdan mukaan kansallisessa hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kokoon ja laatuun nähden kohtuullinen määräaika, johon mennessä tarjoukset tai osallistumishakemukset on viimeistään toimitettava hankintayksikölle.

Hankintalain 70 §:n 2 momentin mukaan tarjouspyyntö on toimitettava muissa hankintamenettelyissä kuin avoimessa menettelyssä menettelyyn valituille ehdokkaille. Tarjouspyyntö on toimitettava samanaikaisesti kaikille ehdokkaille. Pykälän 3 momentin mukaan ehdokkaille on varattava hankinnan laajuus ja laatu huomioon ottaen kohtuullinen aika tarjousten tekemiseen.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 115) on edellä mainitun säännöksen osalta todettu, että rajoitetussa menettelyssä hankintayksikkö antaa tarjouspyyntöasiakirjat vain menettelyyn valituille ehdokkaille ja että tarjousajan pituutta harkittaessa tulee ottaa huomioon kilpailumahdollisuuksien hyväksikäytön ja tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimukset.

Valituksen kohteena olevassa hankinnassa on kysymys EU-kynnysarvon alittavasta rakennusurakkaa koskevasta tarjouskilpailusta. Hankintailmoituksen mukaan rakennuskohde on käsittänyt Kosolan koululle rakennettavan uuden oppilaitoksen ja sen liittämisen liikuntasalirakennukseen sekä vanhan koulurakennuksen purkamisen. Urakkaohjelman, joka on päivätty 26.10.2011, mukaan urakkaa tarjoavan on pitänyt tutustua kohteeseen ennen tarjouksen antamista. Hankintayksikkö on edellyttänyt, että tarjoaja on tutustunut rakentamisen ja purkamisen kohteeseen niin hyvin, että kaikki havaittavat urakkaan vaikuttavat seikat sisältyvät tarjoukseen.

Kauhavan kaupungin rajoitettuna menettelynä toteuttamasta hankinnasta julkaisema kansallinen hankintailmoitus on ollut nähtävänä internet-osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi 27.10.2011 kello 14.02 alkaen. Hankintailmoituksen mukaan osallistumishakemukset on pitänyt toimittaa hankintayksikölle 1.11.2011 kello 12.00 mennessä ja tarjoukset 11.11.2011 kello 11.00 mennessä. Hankintailmoituksessa on myös ilmoitettu internet-osoite, josta tarjouspyyntöasiakirjat ovat olleet saatavilla. Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että tarjouspyyntöaineisto on ollut internetissä hankintailmoituksen julkaisemispäivänä 27.10.2011.

Ehdokkailla on siten ollut vain alle viisi vuorokautta aikaa toimittaa hankintayksikölle osallistumishakemuksensa. Mainitusta ajasta vain neljä on ollut arkipäiviä. Hankintamenettelyyn on ilmoittautunut vain kolme ehdokasta. Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole kysymyksessä olevassa tapauksessa varannut ehdokkaille osallistumishakemusten toimittamista varten hankintasäännöksissä edellytettyä hankinnan kokoon ja laatuun nähden kohtuullista määräaikaa.

Hankintayksikkö on myös edellä kerrotulla tavalla toimittanut tarjousasiakirjat sähköisesti yleisesti saataville eikä se ole siten noudattanut hankintalainsäädäntöä, jonka mukaan tarjouspyyntöjä ei tule lähettää muille kuin sellaisille osallistumishakemuksen jättäneille ehdokkaille, jotka ovat tulleet valituiksi rajoitettuun menettelyyn hankintayksikön ilmoittamien valintaperusteiden mukaisesti.

Ehdokkaiden soveltuvuuden arviointi

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on muun ohella rajoitetussa menettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi.

Hankintailmoituksessa on asetettu ehdokkaiden soveltuvuudelle seuraavat vähimmäisvaatimukset: 1) pätevyys ja vastaavat referenssit, 2) yhteistyökyky, 3) olosuhdetuntemus ja 4) asiakaspalaute. Edelleen hankintailmoituksesta käy ilmi, että valitun urakoitsijan on pitänyt varautua toimittamaan hankintayksikölle ennen urakkasopimuksen allekirjoittamista referenssit ja vastaavien toteutettujen kohteiden kuvauksia sekä selvitykset yhteistyökyvyn ja asiakaspalautteen arvioimista varten.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on edellä kuvatulla tavalla menetellyt jo hankintailmoitusta laatiessaan hankintasäännösten vastaisesti, kun kysymyksessä olevan hankintailmoituksen perusteella ehdokkaiden soveltuvuutta ei ole hankintasäännösten edellyttämällä tavalla arvioitu ennen tarjousten vertailua ja hankintapäätöksen tekemistä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan osallistumishakemusten toimittamisajan asettamisen ja hankintailmoituksen laatimisen osalta julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on siten harkittava hankintalain 94 §:n 1 momentissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä todetut hankintamenettelyn virheet ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista esitetyistä väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätös on pantu täytäntöön. Näin ollen hankintalain 94 §:n 1 momentissa säädetyistä seuraamuksista voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Aiemmin todetulla tavalla virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi pitänyt varata hankinnan kokoon ja laatuun nähden kohtuullinen määräaika, johon mennessä osallistumishakemukset on toimitettava hankintayksikölle. Markkinaoikeus on edellä myös katsonut, että hankintailmoitus on laadittu ehdokkaiden soveltuvuusarvioinnin osalta virheellisesti. Tiedossa ei siten ole, millaisia osallistumishakemuksia hankintayksikkö olisi saanut ja ketkä ehdokkaista olisivat tulleet valituiksi menettelyyn. Asiassa ei voida siten riittävällä varmuudella todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Ottaen huomioon hankintayksikön virheellinen menettely olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Kauhavan kaupungin korvaamaan Peab Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kauhavan kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Nina Korjus, Ville Parkkari ja Anita Linnakangas.