Market Court voids public procurement decision due to flawed reference evaluation and orders new tender.

ASIAN TAUSTA

Lapuan kaupunki on pyytänyt kansallisella hankintailmoituksella tarjouksia Ritavuoren risteyssillan rakennusurakasta.

Lapuan kaupungin tekninen lautakunta on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään valinnut Skanska Infra Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ylittänyt julkisista hankinnoista annetun lain 15 §:n mukaisen kansallisen kynnysarvon.

Markkinaoikeus on 22.2.2012 antamallaan päätöksellä väliaikaisesti kieltänyt Lapuan kaupunkia tekemästä hankintasopimusta taikka panemasta hankintapäätöstä muutoinkaan täytäntöön. Väliaikainen kielto on määrätty olemaan voimassa siihen saakka, kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian tai asiassa toisin määrätään.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Vehkon Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.500 eurolla korkoineen.

Perusteet

Tarjouspyyntö ei ole ollut selvä referenssejä koskevan vertailuperusteen osalta.

Vertailuperusteena on oikeuskäytännön vastaisesti käytetty pelkästään referenssien lukumäärää, mikä liittyy tarjoajan soveltuvuuteen.

Hankintapäätös on perusteltu puutteellisesti referenssejä koskevien pisteiden osalta. Pisteytys on suoritettu puutteellisesti ja se on syrjinyt valittajaa.

Vastine

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Tarjouspyyntö on ollut selvä. Hankintayksikkö on noudattanut hankintamenettelyssä tasapuolista ja syrjimätöntä menettelyä.

Hankintayksikkö on asettanut vähimmäisvaatimukseksi RALA ry:n pätevyystodistuksen. Mikäli kyseistä todistusta ei ole ollut, tarjoukseen on tullut liittää tarjouspyynnössä mainitut selvitykset.

Koska tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, hankintayksikkö on edellyttänyt hinnan ilmoittamisen lisäksi tarjoajilta sekä yrityksen että urakointiin osallistuvien henkilöiden referenssiluetteloita. Toimitetuissa luetteloissa on ollut tieto tehdyistä silloista, niiden kokoluokista, urakoiden arvosta, urakkavuodesta ja siitä, onko kyse ollut rakentamisesta vai korjaamisesta sekä sillan rakenteesta.

Referenssejä arvioitaessa huomioon on otettu ainoastaan kyseistä tarjouspyynnön mukaista siltaa vastaavat siltaurakat. Putkisiltojen on katsottu poikkeavan hankinnan kohteena olevasta urakasta teknisesti niin paljon, ettei niitä ole kelpuutettu, mutta muun tyyppiset teräsbetonisillat on otettu huomioon. Jokaisesta kelpuutetusta siltakohteesta on annettu yksi piste. Pistemääriä on verrattu eniten pisteitä saaneeseen. Pisteytyksessä on pidetty hankinnan kannalta olennaisena enintään 30 vastaavanlaista siltaa viimeisen viiden vuoden ajalta. Referensseistä tai niiden pisteytyksestä ei ole esitetty kysymyksiä niille tarkoitettuna aikana.

Kuultavan lausunto

Skanska Infra Oy on antanut lausunnon.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta, vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista 52–59 §:ssä säädetään. Hankintalain 52 §:n mukaan ehdokas tai tarjoaja on suljettava tarjouskilpailusta, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus muuten arvioitava sekä tarjoajat valittava ennen tarjousten vertailua.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Vertailuperusteen "aikaisemmat referenssit" hankintasäännösten mukaisuus ja sen soveltaminen

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus ja sen vertailuperusteina hinta 60 prosentin ja aikaisemmat referenssit 40 prosentin painoarvolla. Referenssejä koskevan vertailuperusteen alakohtia ovat olleet yrityksen ja henkilöiden referenssit kummatkin 20 prosentin painoarvolla. Tarjouspyynnössä on lisäksi ilmoitettu, että referenssiluettelo on tullut toimittaa sekä yrityksen että urakointiin osallistuvien henkilöiden osalta.

Hankintapäätökseen liitetystä tarjousten vertailuasiakirjasta ilmenee, että tarjouksia on vertailtu antamalla hintapisteitä sekä urakoitsijoiden ja työntekijöiden laatupisteitä. Urakoitsijan laatupisteet on ilmoitettu lasketun siten, että urakoitsija, jolla on katsottu olevan parhaimmat referenssit on saanut 20 pistettä ja muut urakoitsijat ovat saaneet pisteitä suhteessa tähän. Työntekijöiden laatupisteet on ilmoitettu lasketun samalla periaatteella. Edelleen on todettu, että ilmoitetut referenssit on laskettu viimeisen viiden vuoden ajalta ja ylärajana on käytetty 30 kohdetta, vaikka tarjoajan referenssien kokonaismäärä olisi ollut tätä suurempi. Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle antamassaan vastineessa selvittänyt, että referenssejä arvioitaessa on otettu huomioon ainoastaan tarjouspyynnön mukaista siltaa vastaavat siltaurakat. Jokaisesta kelpuutetusta siltakohteesta on annettu yksi piste.

Hankintalakia koskevan hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp s. 116) yksityiskohtaisissa perusteluissa todetaan lain 72 §:n osalta, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä. Vertailuperusteiden tulee kuitenkin liittyä hankinnan kohteeseen, olla objektiivisia ja taloudellisesti merkityksellisiä.

Koska tarjousten valinnassa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen, ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuteen liittyviä tekijöitä, kuten ammatillista pätevyyttä ja referenssejä, ei tulisi pääsääntöisesti käyttää tarjousten arvioinnissa. Hankintalain 72 §:n 1 momentissa tarkoitetuissa palveluhankinnoissa ja rakennusurakoissa voidaan edellä todetun mukaisesti kuitenkin käyttää vertailuperusteena myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa. Edellytyksenä tälle kuitenkin on, että palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys. Säännöksen edellä mainituissa esitöissä on todettu, että säännös soveltuisi erityistä ammattitaitoa edellyttäviin rakennushankkeisiin, kuten vaativia saneeraustöitä tai vanhoja työtapoja edellyttäviin hankkeisiin.

Hankintalain 69 §:stä seuraa, että vertailuperusteet on yksilöitävä tarjouspyynnössä siten, että tarjoajalla on jo tarjousta tehdessään riittävät tiedot siitä, mitä seikkoja kunkin ilmoitetun vertailuperusteen osalta hankintayksikkö ottaa huomioon tarjouksia arvioidessaan.

Hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössä lainkaan selvittänyt, mitä seikkoja vertailuperusteen "aikaisemmat referenssit" osalta on ollut tarkoitus arvioida. Sanottu vertailuperuste on siten ollut niin yksilöimätön ja epätäsmällinen, etteivät tarjoajat ole voineet tarjouspyynnön perusteella riittävällä tavalla ennakoida, millä seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjousvertailussa. Vertailuperusteen yksilöimättömyys on ollut omiaan antamaan hankintayksikölle lähes rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten vertailussa. Tarjouspyyntö on siten laadittu tarjouksen valintaan vaikuttavien seikkojen osalta niin epäselvästi, ettei se ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä asemaa tarjousten vertailussa.

Edellä todetulla tavalla kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden tulee olla taloudellisesti merkityksellisiä, eli vertailuperusteina on käytettävä sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Hankintayksikkö on edellä kuvatulla tavalla soveltanut jo sinänsä yksilöimätöntä ja epätäsmällistä ja siten hankintasäännösten vastaista vertailuperustetta "aikaisemmat referenssit" siten, että se on ottanut huomioon ainoastaan tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamista referensseistä ilmenevien aikaisempien siltakohteiden lukumäärän. Hankintayksikkö ei siten ole arvioinut tarjoajien kokemusten laadullista sisältöä. Vertailuperustetta näin soveltaessaan hankintayksikkö ei ole hankintasäännösten edellyttämällä tavalla voinut selvittää, mikä tarjouksista on ollut sille taloudellisesti edullisin (ks. Euroopan unionin tuomioistuimen antama tuomio asiassa C-315/01, GAT, tuomio 19.6.2003, Kok., s. I-6351, 64 ja 66 kohta).

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että Lapuan kaupunki on menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Markkinaoikeus on 22.2.2012 antamallaan päätöksellä väliaikaisesti kieltänyt Lapuan kaupunkia tekemästä muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen perusteella hankintasopimusta taikka panemasta hankintapäätöstä muutoinkaan täytäntöön. Hankintapäätös voidaan näin ollen kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska jo tarjouspyyntö on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain järjestämällä hankinnasta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Lapuan kaupunki aikoo edelleen toteuttaa Ritavuoren risteyssillan rakennusurakkaa koskevan hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Lapuan kaupungin teknisen lautakunnan 19.12.2011 tekemän hankintapäätöksen § 253. Markkinaoikeus kieltää Lapuan kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 40.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Lapuan kaupungin korvaamaan Vehkon Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeuden asiassa 22.2.2012 määräämä väliaikainen kielto raukeaa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.