Market Court voids public procurement decision for failing to compare bids objectively and orders re-tendering.

ASIAN TAUSTA

Vasa sjukvårdsdistrikt samkommun – Vaasan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on pyytänyt 19.1.2011 julkaistulla kansallisella hankintailmoituksella ja tarjouspyynnöllä tarjouksia glukoosipika-mittareista ja tarvikkeista hankintakaudelle 1.4.2011–31.3.2013 sekä optiokaudelle 1.4.2013–31.3.2015.

Vasa centralsjukhus – Vaasan keskussairaalan hankinta- ja materiaaliyksikön hallintojohtaja on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään valinnut toimittajaksi Bayer Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan noin 132.000 euroa.

Hankintayksikkö on antanut markkinaoikeudelle kirjallisen sitoumuksen olla panematta hankintapäätöstä täytäntöön niin kauan kuin asia on markkinaoikeudessa vireillä.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Abbott Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen hankintamenettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 70.000 euroa. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.640 eurolla korkoineen.

Perusteet

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, koska se ei ole ilmoittanut tarjouspyynnössään tarjousten vertailuperusteita tärkeysjärjestyksessä. Hankintayksikkö on lisäksi ilmoittanut tarjoajille sähköpostitse, että ”pienet hintaerot eivät tule ratkaisevaksi tekijäksi, jos muut seikat puoltavat jonkin mittarin hankintaa” ja ”tässä vertailussa parhaat mittarit pääsevät jatkoon”. Kyseinen vertailutapa on jättänyt hankintayksikölle rajoittamattoman vapauden arvioida tarjouksia.

Tarjouksen vertailuperusteet ovat myös olleet vakiintuneen oikeuskäytännön vastaisia, koska ne ovat kuvanneet tarjouksille asetettuja vähimmäisvaatimuksia. Tämä koskee erityisesti tarjouspyynnössä vertailuperusteina ilmoitettuja soveltuvuutta neonataalikäyttäjille ja tarjolla olevia asiantuntija- ja koulutuspalveluita. Lisäksi vertailuperusteet ovat olleet yleisiä ja yksilöimättömiä. Hankintayksikkö on myös jättänyt tarjousten vertailussa kokonaan soveltamatta yhden vertailuperusteen.

Hankintayksikkö on ilmoittanut valittajalle, että hankittavien liuskojen täytyy selvitä neonataalinäytteistä ja antikoagulanttia sisältävistä näytteistä. Valitun tarjoajan 5 sekunnin Contour-liuskalla ei ole neonataalinäytteiden osalta FDA:n suositusta. Kyseinen suositus on vain 15 sekunnin liuskalla. Valitun tarjoajan 5 sekunnin Contour-liuska on neonataalinäytteitä koskevan vaatimuksen osalta tarjouspyynnön vastainen, ja tarjous olisi siten tullut hylätä.

Hankintayksikkö ei ole laatinut tarjouksista konkreettista tarjousvertailua ja hankintayksikkö on perustellut hankintapäätöstä myönteisillä kokemuksilla. Hankintayksikkö ei siten ole vertaillut tarjouksia julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukaisesti.

Vastine

Vasa sjukvårdsdistrikt samkommun – Vaasan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut 1.442 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on ilmoittanut vertailuperusteet tarjouspyynnössä selkeästi. Vertailuperusteiden soveltamistapaa tarkennettiin kaikille tarjoajille lähetetyllä sähköpostiviestillä.

Koska mikään laite ei tarkalleen ottaen täyttänyt vaatimuksia, vaihtoehdoista oli valittava vähiten huono. Vertailun tarkoituksena on ollut valita mittari, jonka mittausepävarmuus on mahdollisimman pieni ja joka muiden ominaisuuksiensa puolesta soveltuu käyttötarkoitukseensa. Epätarkka mittaus johtaa sairaalaolosuhteissa vääriin hoitopäätöksiin ja tuottaa suurempia taloudellisia kustannuksia. Näin ollen mittariepävarmuutta on voitu käyttää tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteena. Mittaus-epävarmuuteen vaikuttaa myös käyttäjien perehtyneisyys mittarin käyttöön ja tästä syystä on vaadittu myös toimittajan järjestämää käyttäjäkoulutusta. Kaikki toimittajat ovat luvanneet tarjouksessaan järjestää koulutusta.

Omassa laboratoriossa suoritetuissa vertailumittauksissa on eri toimittajia kohdeltu ehdottoman tasapuolisesti. Samat näytteet on mitattu kaikilla mittareilla ja mittausepävarmuus on laskettu näistä tuloksista samalla tavalla kaikille mittareille.

Yksittäisistä vertailumittauksista on saatu tietoa vain sen hetkisestä tilanteesta. Jotta voitaisiin arvioida mittareiden suorituskykyä pitemmällä aikavälillä, on tarjouspyynnössä pyydetty esittämään dokumentteja mittausmenetelmän jäljitettävyydestä ja siihen liittyvistä mittausepävarmuuslaskelmista. Näitä valittaja ei ole esittänyt, mutta tarjouskilpailun voittajan tarjouksessa on sen sijaan ollut riittävät dokumentit.

Vertailuperustetta ”laboratorion omien asiakkaiden toivomukset mittarista, jos siihen on erityinen syy” ei sovellettu tarjousten vertailussa, koska laboratorion omilla asiakkailla ei ole ollut toivomuksia mittarista. Tämä ei ole asettanut toimittajia eriarvoiseen asemaan. Reagenssiliuskojen säilyvyydessä ja soveltuvuudessa eri näytetyypeille ei ole ollut merkittäviä eroja tarjottujen reagenssiliuskojen välillä.

Vastasyntyneiden ja pienten lasten näytteet ovat vaativia, koska pitoisuudet ovat pieniä ja näytteiden ominaisuudet poikkeavat aikuisten näytteistä. Eettisistä syistä neonataalikäyttäjille ei ole haluttu tehdä omia mittauksia soveltuvuudesta, joten soveltuvuuden arviointi on tehty toimittajien omien dokumenttien perusteella.

Tarjoukset on vertailtu tasapuolisesti ja ennalta ilmoitettuja vertailuperusteita käyttäen. Mittausepävarmuutta on arvioitu sekä laboratorion omilla mittauksilla että toimittajien dokumenttien perusteella.

Valittajan Freestyle Lite -liuska on testattu hyväksyttävästi vastasyntyneillä. Myös Bayerin 15 sekunnin mittari on FDA:n toimesta hyväksytty käytettäväksi vastasyntyneille, joten voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen.

Kuultavan lausunto

Bayer Oy ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Säännöksen 2 momentin 3 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Säännöksen 2 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta myös arvioinnissa käytettävät vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta. Säännöksestä ilmeneviä periaatteita sovelletaan myös kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, koska se ei ole ilmoittanut tarjouspyynnössä kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden tärkeysjärjestystä, koska se on tarjoajille osoitetussa sähköpostiviestissä ilmoittanut tarjouspyynnöstä poikkeavia tietoja liittyen vertailuperusteisin ja koska vertailuperusteet ovat kuvatessaan tarjouksille asetettuja vähimmäisvaatimuksia olleet yleisiä ja yksilöimättömiä.

Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään ilmoittanut tarjousten vertailuperusteet seuraavasti:

”Tarjousten valintaperusteena on kokonaisedullisuus seuraavin arvioperustein:

Hinta

Mittarin suorituskyky

– dokumentoitu mittausepävarmuus ja jäljitettävyys

– omassa laboratoriossa suoritetut vertailumittaukset

– reagenssiliuskan muut ominaisuudet (säilyvyys, soveltuvuus erilaisille näytetyypeille)

– soveltuvuus neonataalinäytteille

Muut palvelut

– tarjolla olevat asiantuntija- ja koulutuspalvelut

– laboratorion omien asiakkaiden toivomukset mittarista, jos siihen on erityinen syy.”

Hankintayksikön käyttäessä tarjouksen valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouspyyntöasiakirjoissa on hankintalain 69 §:n 2 momentin mukaan oltava vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys. Kysymyksessä olevassa tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu vertailuperusteiden olevan tärkeysjärjestyksessä eikä siinä ole myöskään annettu vertailuperusteille painoarvoja. Hankintayksikkö on lisäksi ilmoittanut sähköpostitse valittajalle ja muille tarjoajille tarjouspyyntöön ja vertailuperusteisiin liittyen muun muassa seuraavaa:

”Hankintapäätös tehdään arvioimalla, miten tarvittavat kriteerit täyttyvät alla luetellussa järjestyksessä. Lähtötilanteessa kaikki mittarit ovat samalla viivalla, jokainen puute pudottaa sijoitusta alemmalle tasolle. Jos ylimmälle tasolle jää lopuksi useampi kuin yksi mittari käytetään viimeisenä valintakriteerinä hintaa. Pienet hintaerot eivät tule ratkaisevaksi tekijäksi jos muut seikat puoltavat jonkin mittarin hankintaa.”

Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu vertailuperusteiden tärkeysjärjestystä tai painoarvoja. Hankintayksikön tarjoajille vertailuperusteiden soveltamisesta ilmoittama ei myöskään ole ollut omiaan selventämään vertailuperusteiden tärkeysjärjestystä hankintapäätöstä tehtäessä. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti jättäessään hankintamenettelyssään ilmoittamatta kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden tärkeysjärjestyksen tai painoarvot.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa tarjousten valinta- ja vertailuperusteiden asettamisessa ja soveltamisessa, mutta hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Vertailuperusteet ”soveltuvuus neonataalikäyttäjille” ja ”tarjolla olevat asiantuntija- ja koulutuspalvelut” ovat liittyneet hankinnan kohteena oleville tarvikkeille ja niihin liittyville lisäpalveluille asetettuihin toiminnallisiin vähimmäisvaatimuksiin, jotka on mainittu myös tarjouspyynnön kohdassa ”Vaaditut tiedot / ominaisuudet”. Markkinaoikeus katsoo, ettei näillä hankinnan kohteen vähimmäisvaatimuksilla ole mahdollista selvittää tarjousten välisiä laatueroja eikä siis sitä, mikä tarjouksista on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin.

Vertailuperuste ”laboratorion omien asiakkaiden toivomukset mittarista, jos siihen on erityinen syy” on puolestaan ollut siten epätäsmällinen ja täsmentymätön, että se on ollut omiaan antamaan hankintayksikölle lähes rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailussa.

Edellä mainitun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti myös tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet asettaessaan.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuus

Valittajan voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuutta koskevan väitteen osalta markkinaoikeus toteaa vielä, että tarjouspyynnön kohdassa ”Vaaditut tiedot / ominaisuudet” on mainittu ”soveltuvuus neonataalinäytteiden mittaukseen”. Hankintayksikön sähköpostilla tarjoajille lähettämässä tarjouspyynnön tarkennuksessa on todettu, että ”liuskan täytyy selvitä neonataalinäytteistä – – ”. Hankintayksikkö ei ole tarkemmin eritellyt, mitä liuskoja tämä vaatimus koskee.

Valitun tarjoajan tarjouksesta ilmenee, että Contour 5 sekunnin mittareita ei suositella neonataalinäytteiden mittaamiseen. Markkinaoikeudelle antamassaan selvityksessä hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankinnan kohteena ovat olleet nimenomaan 5 sekunnin mittari ja siihen sopiva liuska. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti myös hyväksyessään voittaneen tarjoajan tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä lausutun ja jäljempänä seuraamuksen osalta lausutun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole tarpeen lausua muista valittajan esittämistä hankintamenettelyn virheitä koskevista väitteistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätöstä ei ole vielä pantu täytäntöön, joten se voidaan kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Hankintayksikön virhe voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö kilpailuttaa uudelleen glukoosipikamittarien ja tarvikkeiden hankinnan.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan glukoosipikamittareiden ja tarvikkeiden hankinnan julkisena hankintana sen tulee järjestää hankinnasta uusi tarjouskilpailu ottaen huomioon, mitä edellä tässä päätöksessä on todettu.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan määrältään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Vasa sjukvårdsdistrikt samkommun – Vaasan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän 30.3.2011 tekemän hankintapäätöksen (§ 25) koskien glukoosipikamittareita ja tarvikkeita. Markkinaoikeus kieltää Vasa sjukvårdsdistrikt samkommun – Vaasan sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sanottua päätöstä muutoin täytäntöön nyt asetetun 10.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Vasa sjukvårdsdistrikt samkommun – Vaasan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan Abbott Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.640 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Vasa sjukvårdsdistrikt samkommun – Vaasan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Nina Korjus ja Ville Parkkari.