MAO:112/12 · Markkinaoikeus

Dnr 385/11/JH

Givet 26.3.2012

BAKGRUNDEN

Raseborgs stad (nedan den upphandlande enheten) har med en EU-upphandlingsannons begärt anbud på elevtransporter, grupptransporter för äldre samt mattransporter för avtalsperioden 1.1.2012–31.12.2014 med en möjlighet att förlänga avtalet med ett år.

Raseborgs stads upphandlingsdirektion har 24.11.2011 § 4 valt trafikidkare bland annat för rutt 28. Som leverantör för rutt 28 har valts DH såsom innehavare av firman Sydspetsens Transport.

Den upphandlande enheten har meddelat att ett tillfälligt avtal gällande rutt 28 har undertecknats med Sydspetsens Transport.

Upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt har varit cirka 1 028 000 euro, varav värdet för rutt 28 har utgjort 195 320 euro.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

ML har yrkat att marknadsdomstolen ska upphäva det överklagade beslutet till den del det gäller val av leverantör för rutt 28.

Grunder

Enligt anbudsförfrågan var priset avgörande för val av trafikidkare. I anbudsförfrågan har konstaterats att den upphandlande enheten på tjänstens vägnar kan begränsa antal rutter som den eventuellt beviljar en trafikidkare så att trafikeringen av rutterna kan genomföras med den fordonspark som anbudsgivaren har angett i sitt anbud.

Ändringssökandens pris för rutt 28 var det mest fördelaktiga. Ändringssökanden kan sköta transporterna på denna rutt samt på rutterna 27 och 29 med de fordon som uppgetts i anbudet.

Bemötande

Den upphandlande enheten har yrkat att marknadsdomstolen ska förkasta besvären och ålägga ML att ersätta dess rättegångskostnader med 1 000 euro.

Upphandlingen av elevtransporterna har genomförts i två omgångar. I den första omgången ingick även mattransporterna i anbudsförfrågan. Den upphandlande enheten beslöt dock att avbryta upphandlingen till den del elevtransporterna även innehöll mattransporter eftersom dessa inte utan svårighet kunde kombineras. Den andra omgången gällde endast elevtransporter på de rutter för vilka upphandlingen tidigare hade avbrutits. Mattransporterna konkurrensutsattes skilt.

En anbudsgivare kunde enligt anbudsförfrågan lämna anbud på flera rutter än vad han hade trafiktillstånd för. Av anbudsförfrågan framgick att det antal rutter som beviljas en trafikidkare kommer att begränsas på tjänstens vägnar. Med detta ville man hindra att en trafikidkare i verkställighetsskedet skulle vägra att åta sig transporterna på de rutter han tilldelats.

ML har gett det lägsta priset för rutt 28, men denna rutt tilldelades dock Sydspetsens Transport. ML hävdar i sina besvär att han skulle kunna sköta alla tre rutter med de fordon han har. Det framgår dock inte av besvären hur han i praktiken med två bilar samtidigt skulle kunna sköta tre olika elevtransportrutter.

Upphandlingsdirektionen har gjort den bedömningen att ML med sina två bilar kan sköta transporterna på endast två rutter. Rutten 28 förutsätter en bil med plats för 21 elever. Den ena av ML:s bilar har plats för 10 personer och den andra har plats för 13 elever, vilket betyder att han inte kan sköta rutt 28 med den fordonspark han har.

Yttrande av den som hörts

DH har anfört att besvären bör förkastas.

Den upphandlande enheten har beslutat att det bör finnas ett trafiktillstånd per rutt oberoende av ruttens längd eller om den går att kombinera med någon annan rutt eller inte. Detta kom som en överraskning för många företagare, även för DH. Detta är dock ett bra sätt att säkerställa ett jämlikt förfarande, då alla företagare inte känner till hur rutterna eventuellt kan kombineras, vilket kan inverka på priset. Även kvaliteten på servicen kan säkerställas, då turerna inte blir för långa.

Ändringssökanden har behandlats lika som alla andra företagare, då även andra anbud inte antagits på samma grunder. Ändringssökanden har inte heller angett att han använder en underleverantör på någon viss rutt. Det betyder två trafiktillstånd och två rutter.

Genmäle

Ändringssökanden har i sitt anbud uppgett att han kommer att använda underleverantörer vid skoltransporterna till den del den egna kapaciteten inte räcker till. DH har även vunnit rutt 22 och har i sitt anbud uppgett att han har två stycken fordon med vardera 12 platser. Frågan är då hur DH kan sköta transporterna på ett mera fördelaktigt sätt.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Bestämmelser som ska tillämpas

Enligt 2 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling (upphandlingslagen) ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven. Enligt paragrafens 2 mom. ska de upphandlande enheterna bland annat sträva efter att ordna sin upphandling så att den kan genomföras på ett så ekonomiskt och systematiskt sätt som möjligt samt i form av så ändamålsenliga helheter som möjligt.

Enligt 41 § 1 mom. upphandlingslagen ska anbudsförfrågan innehålla bland annat grunden för valet av anbud samt, när det totalekonomiskt mest fördelaktiga alternativet väljs, anbudets jämförelsegrunder och deras relativa viktning eller ett skäligt variationsintervall eller i undantagsfall jämförelsegrundernas prioritetsordning. Enligt paragrafens 2 mom. ska anbudsförfrågan innehålla också andra upplysningar som är av väsentlig betydelse med tanke på upphandlingsförfarandet och utarbetandet av anbud.

Enligt 62 § 1 mom. upphandlingslagen ska det anbud antas som för den upphandlande enheten totalekonomiskt sett är det mest fördelaktiga utifrån kriterier som är kopplade till föremålet för upphandlingen eller det som har det lägsta priset.

Anbudsförfrågan och det överklagade upphandlingsbeslutet

Den upphandlande enheten har begärt anbud på elevtransporter, grupptransporter för äldre och mattransporter för sammanlagt 33 rutter som definierats i en bilaga till anbudsförfrågan. Enligt anbudsförfrågan kan rutterna något förändras utifrån det faktiska behovet under avtalsperioden och en rutt kan även helt upphöra.

Enligt anbudsförfrågan kan anbud lämnas på samtliga rutter, en del av rutterna eller endast på en rutt. Alternativa eller kombinerade anbud godkänns inte. Vidare kan trafikidkare enligt anbudsförfrågan lämna anbud på flera rutter även om de sammanräknade antalet bilar som förutsätts för rutterna skulle överskrida antalet bilar som fastställts för trafikidkaren i hans trafiktillstånd. Trafikidkaren ska dock i sitt anbud klart ange det antal bilar som han deltar med i anbudsgivningen.

Enligt anbudsförfrågan kommer köparen ”å tjänstens vägnar att begränsa det antal rutter som den eventuellt beviljar en trafikidkare så att trafikeringen av rutterna kan genomföras med den fordonspark som anbudsgivaren har angett i sitt anbud”.

Enligt anbudsförfrågan ska ur anbudet framgå vilken del som sköts med underleverantör, ifall trafikidkaren använder underleverantör.

Av anbudsförfrågan framgår att det anbud som har det lägsta priset antas. Anbudspriserna för varje rutt jämförs sinsemellan och det billigaste anbudet väljs.

Ändringssökanden har gett anbud på sammanlagt åtta rutter, bland annat rutterna 27, 28 och 29. Ändringssökanden har i anbudsblankettens punkt ”Antalet bilar till förfogande med vilka anbudsgivaren deltar i konkurrensutsättningen” uppgett två bilar och angett bilarnas modell och antalet sittplatser. Ändringssökanden har vidare uppgett sig anlita underleverantör ”till mattransport samt vid behov även om elevantalet överstiger de egna bilarnas kapacitet”.

Ändringssökanden har utsetts till leverantör för rutterna 27 och 29 med upphandlingsbeslutet 10.11.2011 § 4. Den upphandlande enheten har samtidigt avbrutit upphandlingsförfarandet till den del det gällde rutter med kombinerad elev- och mattransport, bland annat rutterna 22 och 28. Den upphandlande enheten har uppmanat anbudsgivarna att bekräfta ett nytt pris för enbart elevtransporter för de ifrågavarande rutterna. Tillika har den upphandlande enheten meddelat att de redan tidigare beviljade rutterna och antalet bilar som anbudsgivaren deltar i konkurrensutsättningen med beaktas vid val av leverantör.

Med det överklagade beslutet 24.11.2011 § 4 har DH såsom innehavare av firman Sydspetsens Transport utsetts till leverantör för rutt 22 och 28. Av den utvärdering av anbuden i tabellform som fogats till upphandlingsbeslutet framgår att ändringssökandens anbud för rutt 28 hade det lägsta priset 1 190 euro. DH:s anbudspris för rutt 28 var 1 285 euro.

I sagda bilaga till upphandlingsbeslutet konstateras att ändringssökanden redan tidigare beviljats två rutter, rutt 27 och 29, och att i valet har beaktats ”tidigare beviljade rutter och anbudsgivarens antal bilar med vilka han/hon deltar i anbudstävlingen. Köparen begränsar å tjänstens vägnar antal rutter som den beviljar en trafikidkare så att de kan genomföras med den fordonspark som anbudsgivaren har angett.”

Marknadsdomstolens bedömning

I marknadsdomstolen är det fråga om huruvida den upphandlande enheten förfarit i strid med upphandlingslagens bestämmelser vid valet av leverantör för rutt 28.

DH, vars anbud beträffande rutt 28 har antagits, har i anbudsblankettens punkt ”Antalet bilar till förfogande med vilka anbudsgivaren deltar i konkurrensutsättningen” uppgett två bilar. Av det överklagade upphandlingsbeslutet framgår att DH:s anbud för rutt 22 hade det lägsta priset, varför anbudet antagits till denna del och för rutt 28 det näst lägsta priset, varför anbudet på ovan angivna grunder antagits framom ändringssökandens anbud.

Ändringssökanden har i sitt anbud på det sätt som förutsattes i anbudsförfrågan entydigt uppgett antalet bilar som han deltar i anbudsgivningen med till två. Enligt de principer som gäller för upphandlingsförfarandet svarar anbudsgivaren för innehållet i sitt anbud. Principerna om likabehandling och icke-diskriminering av anbudsgivarna förutsätter att den upphandlande enheten vid bedömningen av anbuden endast beaktar sådan information som framgår av dessa. Den upphandlande enheten har därför kunnat utgå från att ändringssökanden deltar i anbudstävlingen med två bilar. Den omständigheten att ändringssökanden därtill uppgett sig även anlita underleverantörer saknar härvid betydelse.

Den upphandlande enheten har prövningsrätten och ansvaret när det gäller det ändamålsenligaste sättet att ordna upphandlingen. Enligt upphandlingslagens förarbeten ska bland annat erfarenheterna av fullföljandet av upphandlingskontrakten avspegla sig på den framtida planeringen av upphandlingen. Den upphandlande enheten har rätt att själv överväga vilka kriterier som ska användas vid valet av anbud. Enligt vedertagen rättspraxis är det möjligt att ingripa i den upphandlande enhetens prövningsrätt bara när den kan anses ha gjort sig skyldig till diskriminering vid uppställandet av kriterierna eller om den tillämpat kriterierna på ett diskriminerande sätt (se upphandlingslagens förarbeten RP 50/2006 rd s. 48 och 109).

Av anbudsförfrågan har klart framgått att en anbudsgivare som deltar i anbudsgivningen med till exempel två bilar, kan lämna anbud på flera än två rutter. Den upphandlande enheten har på ovan beskrivet sätt i anbudsförfrågan förbehållit sig rätten att för en enskild rutt inte välja det anbudet som har det lägsta priset, för att säkerställa att den valda anbudsgivaren kan utföra transporterna med det antal bilar som uppgetts i anbudet. Av upphandlingsbeslutet framgår att den upphandlande enheten utifrån ändringssökandens anbud har gjort bedömningen att ändringssökanden inte med det antal bilar som han uppgett i anbudet utöver transporterna på rutterna 27 och 29 kan utföra transporterna även på rutt 28.

Av det överklagade beslutet framgår att den upphandlande enheten har tillämpat den redan i anbudsförfrågan nämnda principen konsekvent och på ett icke-diskriminerande sätt. Marknadsdomstolen finner att den upphandlande enheten har handlat inom ramen för sin prövningsrätt vid valet av leverantör för rutt 28.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. Besvären ska därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas ska särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Med beaktande av avgörandet i ärendet och ovan nämnda rättsregler är det oskäligt att den upphandlande enheten själv skulle svara för sina rättegångskostnader. Ändringssökanden ska därför åläggas att ersätta den upphandlande enhetens rättegångskostnader med det yrkade beloppet, som är att anse som skäligt.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar besvären.

Marknadsdomstolen ålägger ML att ersätta Raseborgs stads rättegångskostnader med 1 000 euro.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Marknadsdomstolens beslut ska iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Anne Ekblom-Wörlund, Olli Wikberg och Anita Linnakangas.