Market Court annuls tender decision due to failure to provide sufficient scoring rationale and justification.

Dnr 322/11/JH

Givet 26.3.2012

BAKGRUNDEN

Raseborgs stad (nedan den upphandlande enheten) har med en nationell upphandlingsannons begärt anbud på vinterunderhåll.

Raseborgs stads samhällstekniska nämnd har 14.9.2011 § 312 utsett X Kb att som entreprenör sköta vinterunderhållet i distrikt 7.

Enligt den upphandlande enheten är upphandlingens totala värde exklusive mervärdesskatt cirka 190 000 euro.

Den upphandlande enheten har uppgett att ett upphandlingskontrakt inte har slutits.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Oy Pro-Liwex Ab har yrkat att marknadsdomstolen ska upphäva det överklagade beslutet.

Grunder

Bedömningen av anbuden är oriktig. Av bilagan till upphandlingsbeslutet framgår att de totala poängen för vissa distrikt har överskridit 100 poäng, trots att enligt anbudsförfrågan timpris skulle bedömas med högst 60 poäng, svängplog med 25 poäng och övrig plogutrustning med 15 poäng. Ingen förklaring till vad som avses med ”övrig plogutrustning” har getts, men ändringssökanden har hört att poäng getts för bakmonterade snöslungor. Dessa är inte ”plogutrustning” och kan inte användas i tätorter. Något protokoll över granskningen av anbudsgivarnas utrustning har inte uppgjorts.

Bemötande

Den upphandlande enheten har yrkat att marknadsdomstolen ska förkasta besvären och ålägga ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader med 800 euro.

Vid bedömningen av anbuden har förutom anbudets timpris beaktats anbudsgivarens utrustning och dess skick. Samhällstekniska centralens gatuansvariga har gjort en granskning av anbudsgivarnas utrustning för vinterunderhåll.

Ändringssökanden har gett anbud på vinterunderhåll i två distrikt, 7 och 9. Enligt poängsättningen vann ändringssökanden båda distrikten, men eftersom ändringssökanden bedömdes ha kapacitet att sköta vinterunderhållet i endast det ena distriktet, beslöts att tilldela ändringssökanden distrikt 9.

Yttrande av den som hörts och genmäle

X Kb har inte utnyttjat möjligheten att ge ett yttrande i ärendet.

Ändringssökanden har inte utnyttjat möjligheten att ge ett genmäle.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Bestämmelser som ska tillämpas

Enligt 2 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling (upphandlingslagen) ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 69 § 1 mom. upphandlingslagen ska anbudsförfrågan vara så tydlig att det utifrån den är möjligt att lämna anbud som kan mätas med samma mått och som är jämförbara. Enligt paragrafens 2 mom. ska anbudsförfrågan eller i tillämpliga delar upphandlingsannonsen innehålla uppgifter om bland annat grunden för valet samt, när det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet väljs, kriterierna och deras prioritetsordning.

Enligt 72 § 1 mom. upphandlingslagen ska det anbud antas som för den upphandlande enheten totalekonomiskt sett är det mest fördelaktiga eller det som har det lägsta priset. Kriterierna vid valet av det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska hänföra sig till föremålet för upphandlingen och möjliggöra en objektiv bedömning av anbuden. Enligt paragrafens 2 mom. ska när kriteriet för valet är att anbudet totalekonomiskt ska vara det mest fördelaktiga även de kriterier som används vid bedömningen nämnas i prioritetsordning i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan.

Enligt 73 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten fatta ett skriftligt beslut om de avgöranden som påverkar anbudssökandenas och anbudsgivarnas ställning samt om anbudsförfarandets utgång. Beslutet ska motiveras. Enligt paragrafens 2 mom. ska de faktorer som väsentligen har påverkat avgörandet framgå av beslutet eller av de handlingar som hänför sig till beslutet. Sådana faktorer är åtminstone grunderna för att en anbudssökande, en anbudsgivare eller ett anbud har förkastats och de grunder på vilka de godkända anbuden har jämförts.

Marknadsdomstolens bedömning

Den upphandlande enheten har med en nationell upphandlingsannons begärt anbud på vinterunderhåll. Av upphandlingsannonsen framgår att grunden för valet av anbud är att anbudet totalekonomiskt skall vara det mest fördelaktiga enligt de i anbudsförfrågan nämnda kriterierna. Av anbudsförfrågan framgår att dessa kriterier är timpris, svängplog och övrig plogutrustning och att anbuden bedöms enligt dessa kriterier med högst 60, 25 respektive 15 poäng. Av anbudsförfrågan framgår vidare att föremålet för upphandlingen är plogning, plogning och sandning samt plogning, sandning och sladdning i sammanlagt 18 distrikt.

Ändringssökanden har gett anbud på vinterunderhåll omfattande plogning och sandning dels för distrikt 7 och dels för distrikt 9. Med det överklagade beslutet har ändringssökanden utsetts att sköta vinterunderhållet i distrikt 9, medan ändringssökandens anbud för distrikt 7 inte antagits. Marknadsdomstolen ska därför pröva om den upphandlande enheten förfarit i strid med upphandlingslagens bestämmelser vid val av entreprenör för distrikt 7.

Av den bedömningstabell som fogats till upphandlingsbeslutet framgår att den upphandlande enheten fått tre anbud beträffande distrikt 7, ett anbud av X Kb med timpriset 43 euro och två anbud av ändringssökanden med timpriset 39,90 euro respektive 36,20 euro. Vid poängsättningen av anbuden till denna del har X Kb:s anbud fått 56 poäng medan ändringssökandens anbud fått 59 respektive 62 poäng. Kriteriet ”svängplog” har för samtliga anbuds del bedömts med 25 poäng, medan anbudsförfrågans kriterium ”övrig plogutrustning” har bedömts så att X Kb:s anbud fått 10 poäng och ändringssökandens båda anbud 5 poäng. X Kb:s anbud har sammanlagt fått 91 poäng och ändringssökandens anbud 89 respektive 92 poäng.

Den upphandlande enheten har antagit X Kb:s anbud. Av upphandlingsbeslutet framgår inte överhuvudtaget på vilka grunder valet har gjorts. Den upphandlande enheten har i marknadsdomstolen angett ändringssökandens bristande kapacitet som grund för sitt beslut. Av anbudsförfrågan framgår dock inte att den upphandlande enheten överhuvudtaget framställt några krav på anbudsgivarnas tekniska prestationsförmåga. Den upphandlande enheten har därför redan till denna del förfarit i strid med bestämmelserna i upphandlingslagen.

Valet av anbud bör göras på grundval av de kriterier och kriteriernas inbördes viktning som angetts i anbudsförfrågan. Av det överklagade beslutet framgår att den upphandlande enheten inte vid bedömningen av anbuden har gett kriteriet ”timpris” det relativa värde som angetts i anbudsförfrågan. Den upphandlande enheten har även till denna del förfarit i strid med bestämmelserna i upphandlingslagen.

I anbudsförfrågan förutsattes att anbuden omfattar kostnaderna för traktor, frontplog, sandspridare och övrig behövlig utrustning. Vidare uppgavs att anbudsgivarna bör uppge ”maskinparkens märke och ålder”. I anbudsförfrågan uppgavs att utrustningen kontrolleras innan upphandlingsbeslutet fattas. Med beaktande av de uppgifter som anbudsgivarna enligt anbudsförfrågan bör ha uppgett i sina anbud, finner marknadsdomstolen med beaktande av föremålet för upphandlingen att de i anbudsförfrågan angivna kriterierna i och för sig har möjliggjort en objektiv och icke-diskriminerande bedömning av anbuden på det sätt som avses i 72 § 1 mom. upphandlingslagen.

Av det överklagade upphandlingsbeslutet framgår dock inte på det sätt som avses i 73 § 1 mom. upphandlingslagen hur anbuden bedömts med avseende på vart och ett av jämförelsekriterierna och inte heller vad skillnaden i poäng mellan anbuden grundar sig på. Den upphandlande enheten har inte heller i marknadsdomstolen redogjort för grunderna för bedömningen av anbuden på ett sätt som skulle möjliggöra en bedömning av om vid jämförelsen av anbuden har förfarits i enlighet med rättsreglerna för offentlig upphandling. Den upphandlande enheten har därför även till denna del förfarit i strid med bestämmelserna i upphandlingslagen.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten förfarit i strid med bestämmelserna i upphandlingslagen. I ärendet ska därför bestämmas i 94 § 1 mom. upphandlingslagen avsedd påföljd.

Påföljder

Den upphandlande enheten har uppgett att ett upphandlingskontrakt inte har slutits och att avtalsperioden är 1.11.2011–30.10.2013 med en möjlighet att förlänga avtalet med ett år. Det överklagade upphandlingsbeslutet kan därför upphävas till den del det gäller distrikt 7 och dess verkställighet förbjudas till denna del.

Det felaktiga upphandlingsförfarandet kan i detta fall korrigeras genom att den upphandlande enheten gör en ny jämförelse av anbuden genom att tillämpa de på förhand i anbudsförfrågan nämnda kriterierna och den nämnda viktningen och därefter fattar ett nytt på vederbörligt sätt motiverat upphandlingsbeslut med beaktande av det ovan sagda och de rättsregler som gäller för offentlig upphandling.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. ska då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Vid denna utgång av ärendet får den upphandlande enheten själv bära sina rättegångskostnader.

Slutresultat

Marknadsdomstolen upphäver Raseborgs stads beslut 14.9.2011 § 312 till den del beslutet gäller val av leverantör för distrikt 7. Marknadsdomstolen förbjuder Raseborgs stad att sluta ett upphandlingskontrakt eller att på annat sätt verkställa beslutet till nämnda del vid ett nu förelagt vite om 5 000 euro.

Marknadsdomstolen förkastar Raseborgs stads yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Marknadsdomstolens beslut ska iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Anne Ekblom-Wörlund, Olli Wikberg och Anita Linnakangas.