Market Court dismissed appeal; tender rejected for missing subcontractor commitment document despite independent practitioner status.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 9/331/2010 tarjouksia kahdeksan vakuutuspiirin alueella järjestettävistä vaikeavammaisten avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtaja on päätöksellään 1.9.2010 dnro 9/331/2010 muun ohella sulkenut Fysio-Kontu Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut lymfaterapiapalveluiden tuottajiksi hankintapäätöksestä ilmenevät 20 tarjoajaa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 108.000.000 euroa.

VALITUS

Fysio-Kontu Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtajan päätöksen 1.9.2010 dnro 9/331/2010 lymfaterapian osalta siltä osin kuin valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Hankintayksikkö on sulkenut virheellisesti valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, koska valittaja ei ole laatinut palvelun toteuttamisesta vastaavan itsenäisen ammattiharjoittajan kanssa tarjouspyynnössä edellytetyn mukaista alihankintasopimusta.

Valittajayhtiö on laatinut palvelun toteuttamiseen osallistuvan ammatinharjoittajan kanssa yhteistyösopimuksen. Yhteistyösopimuksen mukaan ammatinharjoittaja sitoutuu noudattamaan valittajayhtiön standardia ja eettisiä ohjeita. Ammatinharjoittaja toimii valittajayhtiön tiloissa ja käyttää muun muassa valittajayhtiön toiminimeä markkinoinnissaan. Kysymys ei näin ollen ole alihankinnasta.

VASTINE

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan käyttäessä alihankkijaa tarjoajan on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyä lainmukaista menettelyä.

Valittajan tarjouksen mukaan palvelun toteuttamisesta vastaava henkilö ei toimi valittajayhtiön nimeämänä alihankkijana vaan itsenäisenä ammatinharjoittajana. Tarjouksen liitteenä ei ole ollut tarjouspyynnössä edellytettyä alihankintasopimusta tai muutakaan selvitystä siitä, että palvelun toteuttamisesta vastaava itsenäinen ammatinharjoittaja sitoutuu noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyä lainmukaista menettelyä suhteessaan Kansaneläkelaitokseen. Itsenäisen ammatinharjoittajan tuottama palvelu ei näin ollen ole sisältynyt valittajayhtiön tarjoukseen. Valittajan tarjous on siten ollut tarjouspyynnön vastainen. Lisäksi valittaja on esittänyt vasta markkinaoikeudessa itsenäisen ammatinharjoittajan kanssa laaditun yhteistyösopimuksen.

VASTASELITYS

Valittaja on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva avoterapiapalvelu. Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan toissijaisiin palveluhankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä hankintalain 44–46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä.

Hankintamenettely

Valittajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena katsoessaan, ettei valittaja ole solminut palvelun toteuttamisesta vastaavan itsenäisen ammatinharjoittajan kanssa tarjouspyynnössä edellytetyn mukaista alihankintasopimusta.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3. on tarjouksien antamisesta todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joista yksi on ollut selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -niminen lomake KU 116.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2. ”Standardi” on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee tarjouspyynnön liitteenä 1 oleva Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Tarjouspyynnön mukaan standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.7. ”Alihankkijoiden käyttö” on todettu muun ohella seuraavaa: ”Tarjoaja voi käyttää alihankkijoita (alihankinta ja alihankkija -käsitteet on määritelty standardissa). Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankkijoita koskevat samat kelpoisuusehdot kuin tarjoajaakin. Jos tarjoaja käyttää alihankintaa, on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta ja/tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.”

Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -nimiseen lomakkeeseen KU 116 tarjoajan on tullut muun ohella ilmoittaa, toimiiko terapeutti itsenäisenä ammatinharjoittajana, palkattuna työntekijänä, jolloin on tullut ilmoittaa työnantaja vai alihankkijana, jolloin on tullut ilmoittaa alihankinnan ostaja.

Valittaja on tarjoukseensa liittänyt yhden selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä nimisen lomakkeen KU 116, johon on ilmoitettu terapeutin toimivan itsenäisenä ammatinharjoittajana.

Valittaja on tarjouksessaan edellä todetulla tavalla ilmoittanut, että palvelun toteuttamiseen Kansaneläkelaitokselle osallistuu itsenäisen ammatinharjoittaja. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että kysymys on ollut, ottaen huomioon mitä Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010 -nimisessä asiakirjassa on todettu alihankkijasta, alihankintasuhteesta, jossa valittajayhtiön alihankkijana toimii itsenäinen ammatinharjoittaja.

Markkinaoikeus katsoo lisäksi, että tarjouspyynnöstä ja tarjouspyynnön liitteenä olleesta Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi -nimisestä asiakirjasta on käynyt yksiselitteisesti ilmi, että palveluntuottajan palvelun toteuttamisessa käyttämän alihankkijan on tullut sitoutua joko alihankintasopimuksella tai muulla luotettavalla tavalla siihen, että alihankkija noudattaa hankinnan kohteena olevan palvelun toteuttamisessa Kansaneläkelaitoksen potilas- ja henkilötietojen keräämisen tietosisällöistä, tietojen luovuttamisesta, säilyttämisestä, suojaamisesta, hävittämisestä ja muusta käsittelystä antamia määräyksiä.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä.

Edellä todettu huomioon ottaen ja koska valittaja ei ole esittänyt tarjouksessaan tarjouspyynnössä edellytettyä alihankintasopimusta tai muuta selvitystä siitä, että palvelun toteuttamisesta vastaava itsenäinen ammatinharjoittaja sitoutuu suhteessa hankintayksikköön noudattamaan tarjouspyynnössä edellä todetulla tavalla edellytettyjä menettelyjä, markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjous ei sanotulta osin ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyn mukainen. Kysymys on ollut tarjouksen sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta. Se, että valittaja on toimittanut markkinaoikeuteen hankinnan toteuttamisesta vastaavan itsenäisen ammatinharjoittajan kanssa laaditun yhteistyösopimus -nimisen asiakirjan, ei anna aihetta arvioida asiaa toisin.

Johtopäätös

Hankintayksikkö ei edellä lausutun perusteella ole menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valittajan valitus on siten hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola

ja Ville Parkkari.