Market Court dismissed bid rejection for missing subcontractor documentation in public tender for avotherapy services.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 9/331/2010 tarjouksia kahdeksan vakuutuspiirin alueella järjestettävistä avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtaja on päätöksellään 1.9.2010 dnro 9/331/2010 hylännyt muun ohella Mahdollisuus lapselle ry:n tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut yksilömuotoisen fysioterapian tuottajiksi hankintapäätöksestä ilmenevät 85 tarjoajaa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 108.000.000 euroa.

VALITUS

Mahdollisuus lapselle ry on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtajan päätöksen 1.9.2010 dnro 9/331/2010 yksilömuotoisen fysioterapian osalta siltä osin kuin valittajan tarjous on hylätty tarjouspyynnön vastaisena ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Valittaja ei ole ymmärtänyt oikein tarjouspyynnössä esitettyä termiä alihankinta. Valittaja on virheellisesti ilmoittanut tarjouksessaan yhden sen terapeutin toimivan itsenäisenä ammatinharjoittajana. Tarjouksen laadinnan ajankohtana kyseinen terapeutti on toiminut itsenäisenä ammatinharjoittajana. Kyseisen terapeutin kanssa on laadittu myöhemmin työsopimus.

VASTINE

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan käyttäessä alihankkijaa tarjoajan on tarjouksessaan annettava kopio alihankintasopimuksesta tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyä lainmukaista menettelyä.

Valittajan tarjouksen mukaan palvelua toteuttavat kolme terapeuttia, joista kaksi palkattuina työntekijöinä ja yksi itsenäisenä ammatinharjoittajana. Tarjouksessa ei ole ollut kuitenkaan mitään selvitystä itsenäisen ammatinharjoittajan toimimisesta tarjoajan alihankkijana. Itsenäisen ammatinharjoittajan suorittamaa kuntoutuspalvelua osana tarjousta ilman alihankintasopimusta ei ole voitu hyväksyä. Työntekijöiden muodostamaa osatarjousta ei ole myöskään voitu hyväksyä ja tarjous on pitänyt hylätä kokonaisuudessaan. Markkinaoikeudelle valituksen yhteydessä toimitettuja selvityksiä ei voida enää ottaa asiassa huomioon.

VASTASELITYS

Mahdollisuus lapselle ry on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva avoterapiapalvelu. Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan toissijaisiin palveluhankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä hankintalain 44–46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä.

Hankintamenettely

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on hylännyt eli sulkenut tarjouskilpailusta valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena sillä perusteella, ettei tarjouksessa ole esitetty alihankintasopimusta.

Hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3. on tarjouksien antamisesta todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joista yksi on ollut selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -niminen lomake KU 116.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2. ”Standardi” on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee tarjouspyynnön liitteenä 1 oleva Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Tarjouspyynnön mukaan standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.7. ”Alihankkijoiden käyttö” on todettu muun ohella seuraavaa: ”Tarjoaja voi käyttää alihankkijoita (alihankinta ja alihankkija -käsitteet on määritelty standardissa). Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankkijoita koskevat samat kelpoisuusehdot kuin tarjoajaakin. Jos tarjoaja käyttää alihankintaa, on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta ja/tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.”

Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -nimiseen lomakkeeseen KU 116 tarjoajan on tullut muun ohella ilmoittaa, toimiiko terapeutti itsenäisenä ammatinharjoittajana, palkattuna työntekijänä, jolloin on tullut ilmoittaa työnantaja vai alihankkijana, jolloin on tullut ilmoittaa alihankinnan ostaja.

Valittajan tarjouksesta ilmenee, että se on ilmoittanut yhden terapeutin toimivan itsenäisenä ammatinharjoittajana. Valittajan tarjouksen liitteenä ei ole ollut alihankintasopimusta tai mitään muutakaan selvitystä kyseisen henkilön toiminnasta itsenäisenä ammatinharjoittajana valittajayhtiön lukuun. Tarjouksessa ei ole ollut myöskään mitään mainintaa siitä, että valittajalla on tarkoitus allekirjoittaa itsenäisen ammatinharjoittajan kanssa työsopimus.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä.

Edellä lausuttu huomioon ottaen ja koska valittaja ei ole esittänyt tarjouksessaan selvitystä siitä, että itsenäiseksi ammatinharjoittajaksi ilmoitettu henkilö sitoutuu suhteessa hankintayksikköön noudattamaan tarjouspyynnössä edellä todetulla tavalla edellytettyjä menettelyjä, markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjous ei sanotulta osin ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyn mukainen. Kysymys on ollut tarjousten sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta. Se, että valittaja on toimittanut markkinaoikeuteen valituksen yhteydessä itsenäisen ammatinharjoittajan kanssa tarjouksen jättämisen jälkeen laaditut työsopimukset, ei anna aihetta arvioida asiaa toisin.

Johtopäätös

Hankintayksikkö ei edellä lausutun perusteella ole menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valittajan valitus on siten hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund ja Ville Parkkari.