Market Court voids public procurement decision due to unclear tender requirements and orders new competition.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Oulun kaupungin Oulun Konttori -liikelaitos on pyytänyt 17.12.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia vaipoista ja vuoteensuojista Oulun kaupungille ja yhteistyökumppaneille (Hailuoto, Haukipudas, Ii, Kempele, Kiiminki, Liminka, Lumijoki, Muhos, Oulun seudun koulutuskuntayhtymä, Oulunkaaren seutukunta, Tyrnävä ja Yli-Ii) sopimuskaudelle 1.4.2010–31.3.2012. Tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus jatkaa sopimusta tuoteryhmäkohtaisesti yhdellä vuodella. Hankinnasta on 18.12.2009 julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Hankintaan on sisältynyt kaksi eri tuoteryhmää, tuoteryhmä 1 ja tuoteryhmä 2. Hankintayksikkö on saanut tuoteryhmään 2 kolme tarjousta.

Oulun kaupungin Oulun Konttori -liikelaitoksen johtaja on päätöksellään 25.2.2010 § 46 valinnut vaippojen ja vuoteensuojien toimittajat. Tuoteryhmän 2 osalta tuotteiden toimittajaksi on valittu Oy SCA Hygiene Products Ab.

Oulun kaupungin Oulun Konttori -liikelaitoksen johtokunta on päätöksellään 28.4.2010 § 20 hylännyt hakijan hankintapäätöstä 25.2.2010 § 46 koskevan oikaisuvaatimuksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan 1.233.280 euroa vuodessa.

Oulun kaupunki on ilmoittanut markkinaoikeudelle, että se ei ole tehnyt hankintasopimusta eikä muutenkaan pannut hankintapäätöstä täytäntöön.

HAKEMUS

Fenno Medical Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Oulun kaupungin Oulun Konttori -liikelaitoksen vaippoja ja vuoteensuojia koskevan hankintapäätöksen 25.2.2010 § 46 siltä osin kuin se koskee toimittajan valintaa tuoteryhmään 2 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 850 eurolla korkoineen.

Hankintapäätös ei tuoteryhmän 2 osalta ole ollut tarjoajia syrjimätön ja tasapuolinen. Tuoteryhmään valittu tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön vaatimuksia. Tarjouspyynnön mukaan valittujen tuotteiden on tullut täyttää potilaiden hoidollisten tarpeiden asettamat vaatimukset. Kaikissa vaipoissa on tullut olla muun muassa kosteusindikaattori. Valittu toimittaja on ilmoittanut, että TENA Pants -tuotteissa ei ole vaihtoilmaisinta. Käsitteinä vaadittu kosteusindikaattori ja valitun tarjoajan ilmoittama vaihtoilmaisin tarkoittavat samaa asiaa.

Tarjouspyynnössä on mainittu, että hyväksyttävistä tarjouksista valitaan tarjouslomakkeen tuoteryhmittäin tai rivikohtaisesti hinnaltaan halvin. Tarjouspyynnön mukaan tuoteryhmään 2 valitaan enintään kolme toimittajaa. Tuoteryhmä 2 on merkittävä ja laaja kokonaisuus. Tuoteryhmän toimivuus käytännön toiminnassa mahdollistaa useamman toimittajan mukanaolon.

VASTINE

Oulun kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 600 eurolla korkoineen.

Valitun tarjoajan tuoteryhmään 2 tarjoamat tuotteet ovat täyttäneet tarjouspyynnössä olleen vaatimuksen kosteusindikaattorista siltä osin kuin sitä oli vaippojen osalta edellytetty. Tarjouspyynnössä vaipoiksi oli määritelty teippi-, housu- ja vyövaipat. Jaottelu vastaa alan yleistä käytäntöä ja toimintatapaa. Inkohousujen osalta kosteusindikaattoria ei ollut edellytetty. Inkohousuja käytetään tavallisten alushousujen tapaan tukemaan potilaan omatoimisuutta ja selviytymistä itsenäisesti. Inkohousuja ei ole tarkoitettu käytettäväksi kuten vaippoja.

Tarjouspyynnön mukaan tuoteryhmään 2 valitaan enintään kolme toimittajaa. Tuoteryhmään on päädytty valitsemaan vain yksi puitesopimustoimittaja, koska tuotevalikoima ja toimitusvarmuus huomioon ottaen yksi toimittaja on katsottu käyttäjien ja tilaajien vaatimusten mukaan riittäväksi. Hakija on ollut tuoteryhmässä 2 kolmanneksi edullisin toimittaja. Vaikka hankintamenettelyssä olisi ollut menettelyvirhe siltä osin, että valitun tarjoajan tarjous olisi tullut hylätä, hakijaa ei olisi voitu valita puitesopimustoimittajaksi. Hakijalla ei ole ollut oikeutta edellyttää kolmen puitesopimustoimittajan valintaa.

LAUSUNTO

Oy SCA Hygiene Products Ab ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYS

Fenno Medical Oy on lausunut muun ohella, että tarjouspyynnössä ei ole erikseen määritelty, mitkä tuotteet on katsottava vaipoiksi. Yleisen käytännön mukaan myös inkohousut ovat vaippoja.

Tuoteryhmässä 2 toiseksi sijoittuneen tarjoajan tarjous olisi tullut hylätä, koska sen tarjoamissa inkohousuissa ei myöskään ole ollut kosteusindikaattoria. Virheettömässä menettelyssä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Koska hakija on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjoamat tuotteet eivät ole inkohousujen osalta täyttäneet tarjouspyynnön vaatimuksia sen vuoksi, että niissä ei ole ollut tarjouspyynnössä vaippojen ominaisuutena edellytettyä kosteusindikaattoria, asiassa on otettava kantaa siihen, onko hankintayksikkö yksilöinyt tarjouksen kohteelle asettamansa vaatimukset tarjouspyyntöön hankintalaissa edellytetyllä ja riittävällä tavalla.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.

Tarjouspyynnöllä 17.12.2009 on pyydetty tarjouksia vaipoista ja vuoteensuojista. Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan sisältö ja laatukriteerit” on muun ohella ilmoitettu, että tuotteiden on täytettävä vähintään tarjouslomakkeessa esimerkkeinä mainittujen tuotteiden laatukriteerit. Muutkin mainittuja tuotemerkkejä ominaisuuksiltaan ja laadultaan vastaavat tuotteet otetaan huomioon. Vaippojen ominaisuuksista on kohdassa lisäksi ilmoitettu seuraavaa:

”Vaipoissa tulee olla seuraavat ominaisuudet

– vuotosuojat kaikissa vaipoissa

– kosteusindikaattori kaikissa vaipoissa

– vaipat pintakuivia

– teippien uudelleen kiinnittyvyys”

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut taulukkomuotoinen tarjouslomake, johon hankintayksikkö on muun ohella jakanut tarjottavat tuotteet pääryhminä tuoteryhmiin 1 ja 2, ja nämä tuoteryhmät alaryhmiin. Tuoteryhmä 2 ”vaipat ja vuoteensuojat” on tarjouslomakkeessa jaettu alaryhmiin ”teippivaipat”, ”inkohousut”, ”terveyssiteet ja tippasuojat ym.”, ”hygieniahousut” ”housuvaipat”, ”vyövaipat” ja ”vuoteensuojat”. Tarjouslomakkeella on myös mainittu tuoteryhmän 2 kullekin alaryhmälle kaupallisia tuotenimikkeitä siten, että tuotenimikkeen lisäksi tarjouslomakkeella on merkintä ”tai vastaava”. Inkohousujen osalta tarjouslomakkeella on todettu esimerkkituotteena kokoluokittain seuraavaa: ”VAIPPA MOLICARE INKOHOUSU”.

Hakija on tarjonnut inkohousuja koskevaan alaryhmään tuotetta, jossa on ollut kosteusindikaattori.

Voittanut tarjoaja on tarjonnut TENA Pants -nimisiä tuotteita inkohousuja koskevaan alaryhmään. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on tuotteiden toiminnallisista ominaisuuksista muun ohella todettu seuraavaa: ”TENA Pants tuotteissa ei ole vaihtoilmaisinta”. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan vaihtoilmaisin vastaa merkitykseltään tarjouspyynnössä käytetty ilmaisua kosteusindikaattori. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on edelleen ilmoitettu, että mainittua tuotetta käytetään kuten tavallisia alushousuja. Toisaalta voittaneen tarjoajan tarjouksen tuoteluettelon kohdassa 4.1 Valikoima on todettu muun ohella seuraavaa: ”Uuden sukupolven tuotteet, TENA Flex Vyövaipat ja TENA Pants Inkohousut, muodostavat jo yli 50 % osuuden kaikista myydyistä TENA-vaipoista ja näiden tuotteiden suosio on edelleen kasvussa”.

Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudelle, että tarjouspyynnössä vaipoiksi on määritelty teippi-, housu- ja vyövaipat. Jaottelu on hankintayksikön mukaan vastannut alan yleistä käytäntöä ja toimintatapaa. Hankintayksikkö on myös tuonut esille, ettei inkohousuja ole tarkoitettu käytettäväksi kuten vaippoja.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouslomakkeessa inkohousujen esimerkkituotteen yhteydessä ollut maininta ”vaippa” on osaltaan antanut sen vaikutelman, että tarjouspyynnössä vaipoille asetetut vaatimukset koskevat myös inkohousuja. Voittaneen tarjoajan tarjouksen tuotekuvauksen perusteella on ilmeistä, että myös alalla toimiva tarjoaja voi luokitella inkohousut vaipoiksi.

Asiassa on toisaalta esitetty selvitystä siitä, että inkohousujen käyttötarkoitus poikkeaa vaippojen käyttötarkoituksesta. Inkohousut on myös luokiteltu tarjouslomakkeessa tuotteena omaksi alaryhmäkseen. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että tarjoaja on voinut tulkita tarjouspyyntöä myös siten, että vaipoille asetetut vaatimukset koskevat vain tarjouslomakkeessa omiksi alaryhmikseen luokiteltuja teippi-, housu- ja vyövaippoja eikä näistä erillisenä alaryhmänä mainittuja inkohousuja.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä ei ole riittävällä tarkkuudella määritelty, edellytetäänkö inkohousuilta tarjouspyynnössä mainittua kosteusindikaattoria. Tarjouspyyntö on siten ollut mainitun tuotteen vaatimusten osalta siinä määrin epäselvä ja puutteellinen, että se ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Muilta osin markkinaoikeus toteaa tarjouspyyntöasiakirjoista vielä seuraavan.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hankinnasta tehdään puitesopimus tuoteryhmittäin hintavertailun perusteella yhden tai vähintään kolmen toimittajan kanssa. Tarjouspyynnössä on lisäksi ilmoitettu, että osatarjoukset hyväksytään ja että tilaaja pidättää oikeuden jakaa hankinnan useiden toimittajien kesken. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on esitetty tuotteille arviokulutusmääriä ja samalla todettu, että tilaajat eivät sitoudu mihinkään vähimmäistilausmääriin.

Hankintalain 5 §:n 15 kohdan mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat ehdot, kuten hinnat ja suunnitellut määrät. Hankinnassa voidaan hankintalain 31 §:ssä mainituin edellytyksin käyttää puitejärjestelyä. Pykälän 1 momentissa säädetään muun ohella, että usean toimittajan kanssa tehtävään puitejärjestelyyn on valittava vähintään kolme toimittajaa, jollei kelpoisuusehdot täyttäviä tarjoajia tai hyväksyttäviä tarjouksia ole vähemmän. Puitejärjestelyyn perustuvien hankintojen tekemisestä säädetään hankintalain 32 §:ssä.

Markkinaoikeus toteaa, että puitejärjestelyssä hankinnan laajuuteen ja hankinnan muihin ehtoihin voi lähtökohtaisesti puitejärjestelyn luonteesta johtuen sisältyä epävarmuutta, joka osaltaan voi vaikuttaa tarjousten mitoittamiseen ja hinnoitteluun. Puitejärjestelyä koskevat ehdot eivät kuitenkaan saa jäädä tarjouspyynnössä niin yleisluontoisiksi, että ne antavat hankintayksikölle rajoittamattoman harkintavallan valittaessa toimittajia puitejärjestelyyn tai että ne muutoin vaarantavat hankintamenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevasta tarjouspyynnöstä ei ole tarjouksen antamista varten riittävän selvästi ilmennyt tarjouskilpailulla valittavien toimittajien määrää.

Kun otetaan huomioon hankintamenettelyssä edellä todetut virheet ja seuraavaksi seuraamusten osalta lausuttu, asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Johtopäätös

Hankintayksikkö on edellä todetun perusteella menetellyt hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee siten tältä osin harkittavaksi sanotussa lainkohdassa säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Seuraamus

Hakemuksen kohteena olevasta vaippojen ja vuoteensuojien hankinnasta ei ole vielä tehty hankintasopimusta. Hankintapäätös voidaan näin ollen kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska hankintamenettelyn virheellisyys on aiheutunut epäselvästä tarjouspyynnöstä, voidaan virheellinen menettely korjata vain järjestämällä hankinnasta tuoteryhmän 2 osalta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Oulun kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kyseisen hankinnan tuoteryhmän 2 osalta julkisena hankintana, sen tulee järjestää siitä uusi tarjouskilpailu ottaen huomioon, mitä edellä tässä päätöksessä on todettu.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulut vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut. Hankintayksikkö saa vastaavasti pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Oulun kaupungin Oulun Konttori -liikelaitoksen johtajan päätöksen 25.2.2010 § 46 tuoteryhmän 2 osalta ja kieltää Oulun kaupunkia tekemästä mainitun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta mainittua päätöstä muutoinkaan täytäntöön nyt asetetun 60.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Oulun kaupungin korvaamaan Fenno Medical Oy:n oikeudenkäyntikulut 850 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä päivästä lähtien, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää Oulun kaupungin oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Pasi Yli-Ikkelä ja Johanna Lähde.