Market Court voids public procurement decisions for unreasonable experience requirements and orders cost reimbursement.

ASIAN TAUSTA

IS-Hankinta Oy (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt kansallisella hankintailmoituksella tarjouksia patologian alan näytteiden tutkimuksista sisältäen kohdun kaulaosan syöpää ehkäisevän seulonnan toteuttamisen sopimuskaudelle 1.1.2012–31.12.2015.

IS-Hankinta Oy:n toimitusjohtaja on muutoksenhaun kohteena olevilla päätöksillään sulkenut VITA-Terveyspalvelut Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Puijon Solu- ja Kudoslaboratorio Oy:n patologian alan tutkimusten ja seulontojen toimittajaksi.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintapäätöksen mukaan noin 2,3 miljoonaa euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

VITA-Terveyspalvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevat päätökset, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyään ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 464.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut 4.715,70 eurolla korkoineen.

Perusteet

Hankintayksikön tarjouspyynnössä tarjoajien soveltuvuudelle asettama vähintään kolmen vuoden kokemus kohdunkaulan syövän seulontapalveluista on julkisista hankinnoista annetussa laissa säädetyn suhteellisuusperiaatteen vastainen. Hylkäyspäätöksen mukaan hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi, koska palveluntuottajalla ei ole vaadittua kolmen vuoden kokemusta kohdunkaulan syövän seulontapalveluista. Hankintayksikkö ei ole osoittanut, ett mainittua kolmen vuoden kokemusta olisi pidettävä hankintayksikön kannalta ehdottomasti perusteltuna tai välttämättömänä, kun otetaan huomioon, että valittaja tuottaa tällä hetkellä hankintayksikölle vastaavia palveluita jopa laajemmalla palvelutoiminnan sisällöllä.

Hankintayksikön olisi tullut hyväksyä nimenomaisen kolmen vuoden kokemuksen sijaan myös muu vastaava ja luotettava selvitys tarjoajan pätevyydestä, kuten se että tarjoajan hankinnan kohteena olevaan toimintaan osoittamilla avainhenkilöillä on moninkertaisesti vaadittu kolmen vuoden kokemus ja että tarjoajayritys on akkreditoitu.

Valittajalla on palveluntuottajaorganisaationa mittava kokemus syövän joukkoseulonnan toteuttamisesta. Vuosina 2006–2009 valittaja on vastannut Helsingin kaupungin rintasyövän joukkoseulonnasta sekä Helsingin kaupungin kohdunkaulan syövän seulonnasta vuodesta 2009 lähtien. Kyseiseen seulontaan osallistuu vuositasolla noin 28.000–29.000 kävijää. Näissä vaativissa seulonnoissa valittaja on vastannut tai vastaa koko palvelutoiminnasta eli kutsu- ja vastauskirjelogistiikasta, tutkimuksista ja tutkimusvastauksista sekä viranomaisraportoinnista ja raportoinnista palvelun tilaajalle.

Patologian näytteitä tutkivilla patologian erikoislääkäreillä ja näytteiden esitarkastajina toimivilla sytologiassistenteilla on kaikilla erittäin pitkä kokemus patologian alan näytteiden, kuten kohdunkaulan syövän näytteiden tutkimisesta. Ratkaisevana palveluntuottajan kokemuksen kannalta on se, kuinka paljon palveluntuottaja on tehnyt hankinnan kohteena olevia tutkimuksia eikä se, kuinka kauan toimintaa on ajallisesti harjoitettu. Valittajalla on viime vuosilta moninkertainen määrä kokemusta hankinnan kohteena olevista seulontatutkimuksista verrattuna voittaneen tarjoajan kokemukseen. Vuonna 2010 valittaja suoritti noin 27.500 kohdunkaulan syövän seulontatutkimusta, voittanut tarjoaja puolestaan ainoastaan 8.547 joukkoseulonnan näytteen tutkimisen.

Hankintayksikön menettelyn vuoksi kilpailu on hankinnan kohteena olevien tutkimusten osalta täydellisesti estynyt. Hankintayksikkö on oman tulkintansa mukaan saanut ainoastaan yhden tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen paikalliselta yritykseltä, joka vuotta 2011 lukuun ottamatta on toiminut hankinnan kohteena olevien palveluiden toimittajana.

Vastine

IS-Hankinta Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.040 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnössä asetettu kolmen vuoden kokemusvaatimus patologian alan tutkimuksista ja joukkoseulontapalveluista on ollut hankinnan kohde huomioon ottaen ja tutkimuspalvelun kokonaisuuden luotettavuuden osoittamiseksi täysin perusteltu ja suhteellisuusperiaatteen mukainen. Kokemusvaatimus on lisäksi syrjimätön ja välttämätön.

Palveluntuottajalla tulee olla tarpeeksi kokemusta, jotta hankintayksikkö voi varmistua siitä, että palveluntuottajalla on riittävä kyky näytevastausten tekemiseen ja toimittamiseen kyseisessä mittakaavassa ja vaaditussa toimitusajassa. Lisäksi on tärkeää varmistua siitä, että palveluntuottajalla on vakiintuneet menettelytavat näytteiden läpimenoaikojen seuraamiseen.

Valittajan seulontatoiminta on vielä kohtuullisen uutta. Patologien ja esitarkastajien pätevyys ja pitkä työkokemus on tärkeää, mutta se ei riitä osoittamaan koko palvelutoiminnalta vaadittavaa kokemusta ja laatua. Palveluntuottajan kokemuksella tavoitellaan myös kokonaisuuden hallintaa. Hankinnan vaatimuksiin sisältyi myös sähköisten tutkimuspyyntöjen ja vastausten alueellisen tiedonsiirron mahdollistava kokonaisuus, jonka rajapintaan palveluntuottajan on integroiduttava. Koko henkilökunnan sisäisen yhteistyön tulee olla sujuvaa niin, että kaikki toiminta on vakiintunutta ja tasalaatuista. Näytevastaustoimintaan ja koko laboratoriotyöskentelyyn osallistuvan henkilökunnan toiminnan, tietojärjestelmän toimintavarmuuden ja laadunvarmennuksen osoittamiseksi kolmen vuoden kokemus on perusteltu vaatimus.

Kuultavan lausunto

Puijon Solu- ja Kudoslaboratorio Oy on esittänyt, että joukkotarkastusnäytteiden tutkiminen on patologian alan näytetutkimuksissa yksi erityisosaamisalue, jossa tarvitaan pitkäaikaista kokemusta oikeiden diagnoosien saamiseksi potilaalle. Joukkotarkastukset ovat osittain ennaltaehkäisevää työtä kohdunkaulasyövän löytämiseksi riittävän aikaisessa vaiheessa ja oikean hoidon aloittamista potilaalle heti diagnoosin löytymisen jälkeen ja jossa tarvitaan pitkää kokemusta näytteiden tutkimisesta. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen hankintayksikkö ei ole menetellyt tarjouskilpailussa virheellisesti.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan soveltuvin osin noudattaa myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista hankintalain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen.

Tarjoajan soveltuvuutta koskeva vaatimus

IS-Hankinta Oy:n toimitusjohtaja on 29.6.2011 tekemällään päätöksellä 111 B sulkenut valittajan tarjouskilpailusta katsoen, ettei valittaja täytä kaikkia tarjouspyynnössä asetettuja soveltuvuuden vaatimuksia. Päätöksen perusteluissa on todettu, että valittajan tarjouksen mukaan valittajalla on kokemusta riittävästi patologian alan näytteiden tutkimisesta, mutta tarjoajalla ei ole vaadittua kolmen vuoden kokemusta kohdunkaulan syövän seulontapalveluista. Perusteluissa on lisäksi todettu, että valittaja on aloittanut kohdunkaulan syövän seulontapalveluiden tuottamisen vuonna 2009.

Asiassa on siten ensisijaisesti kysymys siitä, onko hankintayksikkö valittajan esittämällä tavalla menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan tarjouspyynnössä tarjoajalle vaatimuksen kolmen vuoden kokemuksesta kohdunkaulan syövän seulontapalveluista.

Tarjouspyyntö on koskenut kliinisen patologian palveluryhmän patologian alan näytteiden ja joukkoseulonnassa otettujen näytteiden tutkimusta sekä kohdunkaulan syövän joukkoseulontaan liittyvää palvelukokonaisuutta.

Tarjouspyynnössä on asetettu tarjoajia koskevat soveltuvuusvaatimukset. Tarjouspyynnön mukaan palveluntuottajalla tulee ensiksikin olla dokumentoitu ja säännöllisesti sekä sisäisesti että ulkoisesti auditoitu laadunhallintajärjestelmä ja palveluntuottajan on lisäksi oltava sertifioitu tai akkreditoitu taikka sillä on oltava voimassa oleva patologian laatutunnus. Toiseksi palveluntuottajalla tulee tarjouspyynnön mukaan, siten kuin se on muutettu 21.4.2011, olla kokemusta patologian alan näytteiden tutkimisesta ja kohdunkaulan syövän seulontapalveluista vähintään kolmelta vuodelta.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle toimittamassa vastineessaan todennut, että palveluntuottajalla tulee olla tarpeeksi kokemusta, jotta hankintayksikkö voi varmistua siitä, että palveluntuottajalla on riittävä kyky näytevastausten tekemiseen ja toimittamiseen kyseisessä mittakaavassa ja vaaditussa toimitusajassa. Lisäksi hankintayksikkö on pitänyt tärkeänä mahdollisuutta varmistua siitä, että palveluntuottajalla on vakiintuneet menettelytavat näytteiden läpimenoaikojen seuraamiseen. Tarjouspyynnössä edellytetyllä kokemuksella on tavoiteltu kokonaisuuden hallintaa. Hankintayksikön mukaan kolmen vuoden kokemus on ollut perusteltu vaatimus näytevastaustoimintaan ja koko laboratoriotyöskentelyyn osallistuvan henkilökunnan toiminnan, tietojärjestelmän toimivuuden, sisäisen tiedonsiirron, logistiikan ja toimistopalveluiden yhteistoiminnan hallinnan, eli koko toiminnan riittävän kehittyneisyyden varmistamisen, tietojärjestelmän toimivuuden takaamisen ja laadunvarmennuksen osoittamiseksi.

Hankintalain esitöissä todetulla tavalla hankintayksikön tulisi harkita hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella lain 56 §:n 2 momentissa tarkoitettujen tarjoajien soveltuvuutta koskevien vaatimusten tasoa, ottaen huomioon, että soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua (HE 50/2006 vp s. 100).

Hankintalain 2 §:n 1 momentissa tarkoitettu suhteellisuusperiaate edellyttää lain esitöiden mukaan, että hankintamenettelyn vaatimukset ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Siten esimerkiksi tarjoajien kelpoisuusehtojen asettamisessa on huomioitava hankinnan luonne ja arvo (HE 50/2006 vp s. 47).

Käsiteltävänä oleva tarjoajan soveltuvuutta koskeva vaatimus vähintään kolmen vuoden kokemuksesta kohdunkaulan syövän seulontapalveluista on hankintayksikön vastineessa esittämät seikat huomioon ottaen liittynyt sen selvittämiseen, onko tarjoajalla teknisiä ja toiminnallisia edellytyksiä erityisesti hankinnan kohteena olevan kohdunkaulan syövän joukkoseulonnan toteuttamiseen.

Tarjouspyynnön vaatimus, jonka mukaan tarjoajalta edellytetään kokemusta syövän seulontapalveluista vähintään kolmelta vuodelta, on liittynyt tarjoajan edellytyksiin toteuttaa kysymyksessä oleva laaja syövän joukkoseulontatutkimus ja hankintayksikkö on sinänsä voinut edellyttää tarjouspyynnössä tarjoajalta sanottua kokemusta. Sen sijaan markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä asetettu vaatimus kokemuksesta nimenomaan kohdunkaulan syövän seulontapalveluista on pidettävä liian ankarana ja suhteellisuusperiaatteen vastaisena vaatimuksena, erityisesti kun otetaan huomioon se, että sanotulla vaatimuksella on pyritty varmistumaan tarjoajan teknisistä ja toiminnallisia edellytyksistä toteuttaa joukkoseulonta ja se, että hankintayksikkö on erikseen esittänyt tarjoajan lääketieteellisen asiantuntemuksen varmentamiseen liittyviä vaatimuksia.

Hankintapäätöksen mukaan hankinnan kohteena olevien tutkimusten määrä vuonna 2012 on noin 26.500 sisältäen joukkotarkastusnäytteet ja Varkauden kaupungin tullessa mukaan sopimukseen vuoden 2013 alusta noin 29.000 tutkimusta vuodessa. Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut vastanneensa vuosina 2006–2009 Helsingin kaupungin rintasyövän joukkoseulonnasta, jossa tutkimuksiin kutsuttiin noin 45.000 potilasta vuosittain. Lisäksi valittaja on ilmoittanut vastanneensa Helsingin kaupungin kohdunkaulan syövän seulonnasta vuodesta 2009 lähtien, johon vuositasolla osallistuu noin 30.000 potilasta. Kyseisissä seulonnoissa valittaja on ilmoituksensa mukaan vastannut tai vastaa koko palvelutoiminnasta eli kutsu- ja vastauskirjelogistiikasta, tutkimuksista ja tutkimusvastauksista, viranomaisraportoinnista sekä raportoinnista palvelun tilaajalle.

Kun otetaan huomioon valittajan tarjouksessaan kuvaama valittajan ja sen tarjoaman henkilöstön kokemus syöpien joukkoseulonnasta, ja erityisesti se, että valittajalla on kokemusta hankinnan kohdetta potilasmääriltään laajemmasta seulontapalvelujen toteutuksesta neljän vuoden ajalta 2006–2009 ja kokemusta kohdunkaulan syövän seulontojen hoitamisesta vuodesta 2009 lähtien, markkinaoikeus katsoo, että asetettu soveltuvuutta koskeva vaatimus on myös tosiasiallisesti johtanut valittajan kannalta kohtuuttomaan lopputulokseen.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määrääminen.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätöstä ei ole vielä pantu täytäntöön, joten se voidaan kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Hankintamenettelyn virheellisyyden liityttyä tarjouspyynnössä asetettuihin vaatimuksiin markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettelyn virheellisyys voidaan korjata vain kilpailuttamalla puheena oleva hankinta uudelleen.

Mikäli IS-Hankinta Oy aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan julkisena hankintana, sen on kilpailutettava hankinta julkisista hankinnoista annettujen säännösten mukaisesti.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimus muodostuu asiamiehen käyttämisestä aiheutuneista kustannuksista 4.415,70 euroa ja asianosaiskuluista 300 euroa. Asiassa annettu ratkaisu ja edellä mainittu oikeusohje huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään asiamiehen käyttämisestä aiheutuneet oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on siten velvoitettava korvaamaan valittajan sanotut oikeudenkäyntikulut. Sen sijaan asianosaiskulut on tarkoitettu korvattavaksi vain poikkeuksellisissa tilanteissa. Kun asiassa ei ole voitu todeta, että valittajalle olisi aiheutunut oikeudenkäynnistä tavanomaisesta poikkeavia erityisiä kuluja, on vaatimus asianosaiskulujen korvaamisesta hylättävä.

Hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa IS-Hankinta Oy:n toimitusjohtajan päätökset 29.6.2011 § 110 B ja § 111 B patologian alan tutkimuksia ja kohdunkaulan syövän joukkoseulontaa koskevasta hankinnasta. Markkinaoikeus kieltää IS-Hankinta Oy:ta tekemästä hankintasopimusta sanottujen päätösten perusteella tai panemasta niitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa IS-Hankinta Oy:n korvaamaan VITA-Terveyspalvelut Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.415,70 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää IS-Hankinta Oy:n vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamista.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund, Ville Parkkari ja Sami Rautiainen.

HUOMAA:

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu orkeimmassa hallinto-oikeudessa 10.1.2014 taltionumero 51.