Market Court voids procurement decision for procedural errors and rejects cost recovery claim.

ASIAN TAUSTA

Kajaanin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt EU-hankintailmoituksella tarjouksia Sotkamon ja Hyrynsalmen kunnille sekä Kainuun jätehuollon kuntayhtymälle hankittavista salaojamatoista sopimuskaudelle 1.6.2011–31.8.2013.

Kainuun kuntien hankintarenkaan tekninen johtaja on hankintapäätöksellään 27.5.2011 § 16 valinnut Miranet Oy:n tarjouksen. Tekninen johtaja on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintaoikaisuna tekemällään päätöksellä sulkenut Miranet Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut Kaitos Oy:n tarjouksen.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut noin 230.000–270.000 euroa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinta on pantu täytäntöön Kajaanin Majasaaren kohteen osalta sekä Sotkamon kunnan osalta.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan päätöksen. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 20.441 euroa.

Perusteet

Hankintayksikön alkuperäinen hankintapäätös on ollut hankintalain mukainen. Hankintayksikkö on hankintaoikaisuna tekemällään päätöksellä sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena, vaikka valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen ja täyttänyt kaikki tarjouspyynnön vaatimukset. Hankintaoikaisu on perustunut muihin kuin alkuperäisen tarjouspyynnön vaatimuksiin.

Hankintaoikaisuna tehdyn hankintapäätöksen mukaan Miranet Oy:n tarjoama salaojamatto ei ole täyttänyt hankintayksikön hankinnalle asettamaa 0,5 metrin mineraalikerroksen vastaavuutta yleisillä käytössä olevilla luiskakaltevuuksilla. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu vastaavuusarvot, joiden pohjalta valittaja on laatinut tarjouksensa. Tarjouspyynnössä ei ole mainittu luiskakaltevuuksia eikä yksilöity rakenteita eikä olosuhteita.

Hankintaoikaisupäätöksen mukaan osa tarjoajista oli liittänyt tarjoukseensa laskelmat, muun muassa ”datasheet”-lomakkeen, joilla vedenjohtavuuden vastaavuus on dokumentoitu, ja että valittajan tarjous ei ole sisältänyt muita kuin tarjoustekstissä ilmoitettuja teknisiä arvoja. Tarjouspyynnössä tarjoajia ei ole pyydetty liittämään tarjouksiinsa kyseistä laskelmaa. Valittajan tarjouksessa ei ole ollut ”datasheet”lomaketta, vaan sitä vastaava suomenkielinen tekninen erittely, josta on ilmennyt vedenjohtavuus tietyllä hydraulisella gradientilla ja eri kuormituksilla. Tarjoukset on tarjouspyynnön mukaan tullut tehdä suomen kielellä.

Hankintaoikaisupäätöksessä ei ole esitetty miltä osin valittajan tarjous ei ole täyttänyt tarjouspyynnön niitä vaatimuksia, joihin alkuperäinen hankintapäätös on perustunut.

Vastine

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla.

Miranet Oy:n tarjoama tuote ei ole vastannut hankinnalle asetettuja teknisiä vaatimuksia. Hankintayksikkö on käyttänyt hankintalain mukaista oikeutta käyttää hankintaoikaisua ja sulkenut Miranet Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Tarjouspyynnössä on yleisesti pyydetty 0,5 metrin tai 0,3 metrin mineraalikerrosta vastaavaa vedenjohtavuutta. Luiskakaltevuuksia ei ole määritelty tarjouspyynnössä, koska vastaavuutta on pyydetty kaikissa vastaavanlaisissa rakenteissa yleisesti olevissa olosuhteissa, tai yleisesti käytössä olevissa luiskakaltevuuksissa. Suomen ympäristökeskuksen julkaisussa ”Ympäristöhallinnon ohjeita 1/2008” on suositeltu vähimmäiskaltevuudeksi 1:20 ja toisaalta pinnankaltevuuden on oltava riittävän loiva pinnan liukumisen vuoksi. Yleensä kaltevuudet vaihtelevat välillä 1:20–1:3.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut tarjoamansa tuotteen vastaavan ominaisuuksiltaan tarjouspyynnössä vaadittua ja vastannut ”kyllä” tarjouspyynnön kohtaan, jossa on ilmoitettu tarjoajan vastaavan siitä, että se on tarjousta jättäessään selvittänyt ja ymmärtänyt tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset ja taustat. Hankintayksikkö on hankintapäätöstä tehdessään luottanut markkinoilla toimivan tarjoajan ammattitaitoon ja tietämykseen vastaavantyyppisestä rakennuskohteesta ja siihen, että tarjottu salaojamatto vastaa tarjoajan ilmoituksen mukaisesti teknisiltä ominaisuuksiltaan tarjouspyynnössä vaadittua. Valittaja ei myöskään ole tarjousaikana esittänyt hankintaan liittyviä lisäkysymyksiä.

Salaojamaton vastaavuus on tarkentunut vasta hankintapäätöksen jälkeen tehdyin laskelmin, joiden perusteella on selvinnyt, ettei valittajan tarjoama tuote vastaa kaikissa olosuhteissa tarjouspyynnössä vaadittua 0,5 metrin mineraalikerrosta vastaavaa vedenjohtavuutta. Valittaja on myöhemmin tarjonnut tilalle korvaavaa tuotetta, jolla vastaavuutta saataisiin parannettua ja täyttämään 0,5 metrin vaatimus 1:4 luiskakaltevuudella, mutta ei 1:3 luiskakaltevuudella. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikkö ei ole suostunut materiaalimuutokseen, vaan tehnyt tarjousvertailun ja hankintapäätöksen alkuperäisten asiakirjojen nojalla.

Tarjouspyynnössä ei ole vaadittu tarjoajia liittämään tarjouksiinsa ”datasheet”-lomaketta eikä laskelmia.

Kuultavan lausunto

Kaitos Oy:n mukaan normaali käytäntö alalla on, että salaojamaton myyjä toimittaa mitoituslaskelmat, jotta rakennuttaja ja ympäristöviranomaiset pystyvät hyväksymään tuotteen. Jotta salaojamaton vastaavuus mineraaliselle kuivatuskerrokselle voidaan määrittää, pitää tietää salaojamaton yläpuolisten kerrosten paksuus (maanpaine) ja luiskien kaltevuudet. Jos kyseisiä tietoja ei ole, ne pitää olettaa normaalin käytännön mukaisesti. Kaatopaikkojen kattamisessa on normaalisti yhden metrin rakennekerrokset kuivatuskerroksen tai salaojamaton päällä, jolloin maanpaine olettamana käytetään 20 kPa. Kaatopaikkojen kattamisessa salaojamaton mitoitukset tehdään yleensä sekä 1:20 kaltevuudella että 1:3 kaltevuudella.

Valittaja on tarjonnut kaikkiin kolmeen kohteeseen samaa tuotetta, vaikka salaojamaton vedenjohtovaatimus on Kajaanin kohteessa yli 16 kertaa suurempi kuin Hyrynsalmen ja Sotkamon kohteissa. Valittajan tarjoama tuote olisi ollut riittävä Hyrynsalmen ja Sotkamon kohteisiin, mutta ei Kajaanin kohteeseen.

Valittaja ei voi jälkikäteen vedota tietämättömyyteen, koska tarjouspyyntö on ollut selvä tuotteelle asetettujen vaatimusten osalta. Lisäksi tarjoaja vastaa siitä, että tarjoaja on tarjousta jättäessään selvittänyt ja ymmärtänyt tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset.

Vastaselitys

Valittaja on antamassaan vastaselityksessä esittänyt, että hankintayksikön vastineessaan viittaamaa ”Ympäristöhallinnon ohjeita 1/2008” -asiakirjaa, kuten muitakaan ohjeita tai määräyksiä, ei ole mainittu tarjouspyynnössä. Sen sijaan Kajaanin kohteen osalta tarjouspyynnön kohdassa ”Yhteiset kriteerit/tiedot” on käytetty ilmaisua ”suositeltava vedenläpäisevyys”. Tarjouspyyntöasiakirjoissa eikä kohteen ympäristölupapiirustuksissa ole mainittu kaltevuutta 1:3. Luiskakaltevuus on kohteessa jyrkimmillään 1:4.

Hankintayksikkö on vastineessaan todennut oikein, että vastaavuus on tarkentunut vasta myöhemmin hankintapäätöksen tekemisen jälkeen. Näin ollen hankintayksikkö on tehnyt tarkennuksia vaatimuksiinsa tarjousten jättämiselle varatun ajan jälkeen. Hankintayksikkö on lisäksi todennut, että valittajan tarjoama tuote täyttäisi vaatimukset, jos kerrospaksuus olisi 0,4 metriä tai 0,3 metriä. Kajaanin kohteen osalta virallisen lupasuunnitelman mukainen murskekerroksen paksuus on 0,4 metriä.

Valittaja on tarjonnut tuotetta, jolla hankintayksikkö pystyy suorittamaan hankinnan mahdollisimman edullisesti. Valittajan tarjous on ollut alkuperäisen tarjouspyynnön ja siinä ilmoitettujen vaatimusten osalta myös Kajaanin kohteeseen esitetyn vedenläpäisevyyssuosituksen mukainen.

Vaikka hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu, on hankintapäätös pantu osittain täytäntöön Kajaanin ja Sotkamon kohteiden osalta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan tavarahankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen tavarahankintojen EU-kynnysarvon.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintalain 41 §:n mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä 44 ja 45 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät laatuvaatimukset. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.

Tarjouspyyntö

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Hyrynsalmen ja Sotkamon kuntien sekä Kainuun jätehuollon kuntayhtymän jätteenkäsittelylaitoksille hankittavista salaojamatoista.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kohteen kriteerit” on ilmoitettu salaojamattojen tekniset vaatimukset seuraavasti:

”Hyrynsalmi 0,30 m kerrosta, minkä vedenläpäisevyys on K?: lx10-4 m/s.

Sotkamo 0,30 m kerrosta, minkä vedenläpäisevyys on K?: lx10-4 m/s.

Kajaani 0,50 m kerrosta, minkä suositeltava vedenläpäisevyys K?: lx10 -3 m/s.”

Asiassa saadun selvityksen mukaan hankintayksikkö on tarjoukset saatuaan tiedustellut valittajalta sähköpostitse vertailumitoituslaskelmaa valittajan tarjoaman salaojamaton vedenjohtamiskapasiteetista. Hankintayksikkö on todennut sähköpostiviestissään muun ohella seuraavan:

”Viitaten tarjoukseen Kainuun hankintarengas / salaojamatot tarvitsisimme vielä (ainakin Kajaanin osalta) hankintapäätöstä varten vertailumitoituslaskelman mineraalisen vedenjohtamiskerroksen ja tarjoamanne salaojamaton vedenjohtamiskapasiteetista.

Toisin sanoen oheisten suunnitelmien luiskapituuksien ja kaltevuuksien mukaiset laskelmat salaojamatolla toteutettuna verrattuna lupaehdoissa mainittuun 0,5 metrin paksuiseen mineraali (sepeli) kerrokseen jonka vedenläpäisevyys on K ? : lx10-3 m/s.”

Sähköpostin liitteenä olleista suunnitelmapiirustuksista ovat käyneet ilmi Kainuun jätehuollon kuntayhtymän kohteen osalta muun ohella luiskakaltevuudet, jotka ovat vaihdelleet 1:4 ja 1:20 välillä sekä se, että mattotyypin tulee vastata 0,4 metrin mineraalikerrosta vastaavaa vedenjohtavuutta.

Hankintayksikkö on, valittuaan ensin valittajan tarjouksen päätöksellään 27.5.2011 § 16, hankintaoikaisuna tekemällään päätöksellä 16.6.2011 § 17 sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena sen vuoksi, ettei valittajan tarjoama salaojamatto ole täyttänyt hankinnalle asettuja teknisiä vaatimuksia. Päätöksen mukaan myöhemmin pyydetyillä ja saaduilla vastaavuuslaskelmilla on voitu todeta, ettei valittajan tarjoama salaojamatto täytä Kainuun jätehuollon kuntayhtymän hankinnalle asettamaa vastaavuusvaatimusta 0,5 metrin kerroksella yleisillä käytössä olevilla luiskakaltevuuksilla.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa on edellä kerrotulla tavalla esitetty Kainuun jätehuollon kuntayhtymän kohteen osalta salaojamatoille vain vedenläpäisykykyä koskeva suositus. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole tältä osin esitetty mitään ehdottomia teknisiä vaatimuksia salaojamatoille tai edes sitä, missä olosuhteissa kyseisen vedenläpäisykykyä koskevan suosituksen on täytyttävä. Hankintayksikkö on toimittanut valittajalle vasta tarjousten jättämisen jälkeen Kainuun jätehuollon kuntayhtymän kohteen osalta piirustuksia, josta ovat käyneet ilmi kohteen edellyttämät tekniset vaatimukset salaojamatoille. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ollut myöskään hankintayksikön vastineessaan mainitsemaa Suomen ympäristökeskuksen julkaisua ”Ympäristöhallinnon ohjeita 1/2008”, eikä siihen ole edes tarjouspyyntöasiakirjoissa viitattu.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyynnössä ole riittävällä tavalla esitetty salaojamatoilta vaadittavia teknisiä ominaisuuksia. Näin ollen tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia eikä turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti tarjouspyyntöä laatiessaan. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 94 §:n 1 momentin mukaan jos hankinnassa on menetelty tämän lain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan unionin lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;

5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;

6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;

7) lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Tarjouspyynnössä hankinnan sopimuskaudeksi on ilmoitettu 1.6.2011–31.8.2013. Tarjouspyynnössä on edelleen ilmoitettu salaojamattojen tarvittaviksi määriksi Hyrynsalmen kunnan osalta noin 20.500 neliömetriä, Sotkamon kunnan osalta vuodelle 2011 37.000 neliömetriä ja Kainuun jätehuollon kuntayhtymän osalta vuodelle 2011 12.500 neliömetriä, vuodelle 2012 12.400 neliömetriä sekä vuodelle 2013 12.500 neliömetriä.

Hankintayksikön mukaan Kainuun jätehuollon kuntayhtymän Majasaaren kohteeseen on tilattu noin 15.500 neliömetriä salaojamattoa ja tilaus on tehty myös Sotkamon kunnan osalta. Hankintayksikkö on siten tosiasiallisesti ryhtynyt hankinnan toteuttamiseen, vaikka se ei ole ilmoituksensa mukaan tehnyt asiassa hankintasopimusta voittaneen tarjoajan kanssa. Kun hankintakaudesta on lisäksi kulunut vähemmän kuin puolet ja kun arvioidusta hankintamäärästä on hankkimatta vielä lähes puolet, markkinaoikeus katsoo, että hankintapäätös voidaan sen osittaisesta täytäntöönpanosta huolimatta kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska hankintamenettelyn virheellisyys on aiheutunut epäselvästä tarjouspyynnöstä, voidaan virheellinen menettely korjata vain järjestämällä hankinnasta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Kajaanin kaupunki aikoo edelleenkin toteuttaa kysymyksessä olevan salaojamattojen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä hankinnasta uusi tarjouskilpailu ottaen huomioon, mitä edellä tässä päätöksessä on todettu.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian lopputulos huomioon ottaen hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kainuun kuntien hankintarenkaan teknisen johtajan päätöksen 16.6.2011 § 17. Markkinaoikeus kieltää Kajaanin kaupunkia tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää Kajaanin kaupungin vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund, Olli Wikberg ja Saija Laitinen.