Market Court dismisses procurement challenge but orders public authority to pay litigation costs due to procedural unfairness.

ASIAN TAUSTA

Mikkelin kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt 13.11.2002 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia kotihoitopalveluiden järjestämisestä Graanin palvelutalossa vuoden 2007 loppuun saakka, minkä lisäksi tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus jatkaa sopimuskautta aina vuodeksi kerrallaan. Mikkelin kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on 12.3.2003 valinnut Attendo MedOne Hoiva Oy:n (aikaisemmin Suomen Hoitotiimi Oy) tarjouksen.

Hankintayksikkö on käyttänyt tarjouspyynnössä varattua optiomahdollisuutta vuosina 2008–2010.

Mikkelin kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on muutoksenhaun kohteena olevalla 24.11.2010 tekemällään päätöksellä (jäljempänä myös hankintapäätös) hyväksynyt Graanin palvelutalon toiminnalliset muutokset vuonna 2011 ja päättänyt, että Attendo MedOne Hoiva Oy jatkaa palveluntuottajana vuonna 2011.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvo vuonna 2011 on 1.300.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 390.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 3.380 eurolla.

Perusteet

Hankintayksikkö on 18.6.2003 tehnyt Attendo MedOne Hoiva Oy:n kanssa hankintasopimuksen Graanin palvelutalon kotihoitopalveluiden tuottamisesta. Hankintasopimus on tehty ajalle 1.8.2003–31.12.2007, minkä lisäksi sopimukseen on sisältynyt mahdollisuus jatkaa sopimuskautta aina yksi vuosi kerrallaan. Hankintayksikkö on käyttänyt edellä mainittua optiomahdollisuutta vuosina 2008–2010.

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään päättänyt Graanin palvelutalon toiminnallisista muutoksista. Samalla se on päättänyt, että Attendo MedOne Hoiva Oy jatkaa Graanin palvelutalon palveluiden tuottajana vuonna 2011. Hankintayksikkö ei ole siten aikaisempien vuosien tapaan tehnyt päätöstä option käyttämisestä. Edellä mainittujen toiminnallisten muutosten takia Graanin palvelutalon kotihoitopalvelut olisi pitänyt kilpailuttaa.

Hankintayksikkö on kilpailuttanut kaikki tehostetun palveluasumisen tuottajat vuoden 2011 alusta lukien lukuun ottamatta Graanin palvelutalon palveluita. Hankintayksikön menettely ei ole ollut tasapuolista.

Vastine

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Hankintayksikkö on vuonna 2003 valinnut Graanin palvelutalon kotihoitopalveluiden tuottajaksi Attendo MedOne Hoiva Oy:n. Hankintasopimus on tehty vuosille 2003–2007, minkä lisäksi hankintayksikkö on varannut mahdollisuuden jatkaa hankintasopimuskautta vuoden kerrallaan. Optiovuosien lukumäärää ei ole rajattu tarjouspyynnössä, hankintapäätöksessä tai hankintasopimuksessa.

Hankintayksikkö on muutoksenhaun kohteena olevalla päätöksellään käyttänyt optiomahdollisuutta ja jatkanut Graanin palvelutalon kotihoitopalveluiden hankintaa Attendo MedOne Hoiva Oy:ltä vuodelle 2011 siten, että palveluiden määrä vähenee vuoden 2011 aikana alkuperäisen hankintasopimuksen mukaisesta 64 ostopalvelupaikasta 27 paikkaan.

Hankintayksikkö on vuonna 2010 kilpailuttanut tehostetun palveluasumisen tilat ja toiminnan. Graanin palvelutalon kotihoitopalveluita ei ole tässä yhteydessä kilpailutettu, koska palvelutalo toimii hankintayksikön omistamissa tiloissa.

Tehostetun palveluasumisen tuottaminen Graanin palvelutalossa on suunnitelmien mukaan tarkoitus lopettaa vuoden 2012 loppuun mennessä. Näin ollen ostettavien palveluiden määrä vähenee vuoden 2011 jälkeenkin.

Hankintalain 67 §:n mukaisesti suorahankintaa voidaan käyttää yksittäisissä tapauksissa sosiaali-, terveys- tai koulutuspalvelujen hankinnoissa asiakkaan kannalta merkittävän hoitosuhteen turvaamiseksi. Graanin palvelutalon asiakkaiden hoidon turvaamiseksi on perusteltua, että palveluntuottajaa ei kilpailuteta lyhytaikaisen vähenevän toiminnan osalta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Kysymyksessä oleva hankinta

Mikkelin kaupunki on pyytänyt 13.11.2002 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia kotihoitopalveluiden järjestämisestä Graanin palvelutalossa vuosina 2003–2007, minkä jälkeen sopimuskautta on tarjouspyynnön mukaan mahdollista jatkaa optiolla vuodeksi kerrallaan. Tarjouspyynnön mukaan palvelutalossa on 64 asuntoa ja asukkaita on enimmillään 77. Hankintayksikkö suorittaa palveluntuottajalle korvauksen vähintään 64 asiakkaan perusteella. Tarjouspyynnössä on todettu, että tarjouksen mukaisten hintojen on tullut olla voimassa vuoden 2004 loppuun, jonka jälkeen hintoja on voitu tarkistaa vuosittain Tilastokeskuksen ilmoittaman ansiotasoindeksin perusteella. Edelleen tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjoukset on tullut hinnoitella viidelle eri palvelukokonaisuudelle riippuen siitä, millaiset ovat kunkin asiakasryhmän hoidon tarpeet.

Hankintayksikkö on valinnut palveluntuottajaksi Attendo MedOne Hoiva Oy:n, jonka kanssa se on 18.6.2003 tehnyt hankintasopimuksen ajalle 1.8.2003–31.12.2007. Hankintayksikkö on esitetyn selvityksen mukaan käyttänyt tarjouspyynnössä varattua optiomahdollisuutta vuosina 2008–2010.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksellään hyväksynyt Graanin palvelutaloon esitetyt toiminnalliset muutokset vuonna 2011 ja päättänyt, että palveluntuottajana jatkaa Attendo MedOne Hoiva Oy.

Hankintapäätöksen perustelujen mukaan Graanin palvelutalon toimintaa ollaan muuttamassa vuoden 2011 aikana ja perusteet toiminnan muuttamiselle löytyvät rakennuksen aiheuttamista haasteista tehostetun palveluasumisen toiminnalle. Toiminnasta saaduilla kokemuksilla on todettu, että on haasteellista ja resursseja vievää antaa palvelua kahdeksassa kerroksessa. Palvelutalon toiminnan tehostamiseksi rakennuksen toiseen ja kolmanteen kerrokseen hankintapäätöksessä esitettiin keskitettäväksi vaativampaa ympärivuorokautista toimintaa tarvitsevat asiakkaat eli toiminta on tehostettua palveluasumista. Kerrokset 4–8 soveltuvat parempikuntoisille henkilöille vuokra-asumiseksi kotihoidon turvin. Kotihoidon palvelut järjestetään Mikkelin kaupungin toimintamallin mukaan joko kaupungin omana toimintana, palvelusetelillä tai ostopalvelusopimuksilla.

Hankintayksikkö on 15.12.2010 tekemällään päätöksellä (§ 150) hyväksynyt Attendo MedOne Hoiva Oy:n ehdottaman palveluhinnaston vuodelle 2011. Edellä mainitun päätöksen liitteessä on todettu, että Graanin palvelutalon toimintaa tullaan muuttamaan niin, että tehostetuksi palveluasumiseksi jää 27 asiakaspaikkaa, minkä lisäksi muut asiakaspaikat toteutetaan kotihoidon palveluina joko kaupungin omana tuotantona, palvelusetelillä tai ostopalvelulla.

Hankintayksikkö ja Attendo MedOne Hoiva Oy ovat 20.12.2010 tekemällään sopimuksella sopineet, että tehostetun palveluasumisen 27 asiakaspaikkaa tuottaa Attendo MedOne Hoiva Oy ja että kotihoitoasiakkaiden noin 40 asiakaspaikan palveluiden tuottamisesta sovitaan erikseen kaupungin käytännön mukaan. Sopimuksessa on todettu, että kun remontti ja muutosprosessit on viety päätökseen vuoden 2011 aikana, hankintayksikkö maksaa palveluntuottajalle korvausta vähintään 27 asiakkaan perusteella entisen 64 asiakkaan sijasta. Kysymyksessä olevaan sopimukseen on lisäksi sisältynyt palveluhinnasto vuodelle 2011. Palveluhinnaston mukaan toiminnan jatkuessa vuonna 2011 entisellään asiakkaille tarjottavia palvelukokonaisuuksia on neljä ja edellä mainitun remontin jälkeen asiakkaat jakautuvat kahteen eri palvelukokonaisuuteen.

Kilpailuttamisvelvollisuuden arviointi

Asiassa on ensin ratkaistavana se, onko Graanin palvelutalon asumispalveluiden hankintaa vuodelle 2011 koskenut hankintalain mukainen kilpailuttamisvelvollisuus.

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin tässä laissa säädetään.

Korkein hallinto-oikeus on vuosikirjapäätöksessään 2009:88 katsonut, että palveluista maksettavan korvauksen tarkistamisen sopimuksessa määritellyn mukaisesti ei voida katsoa olevan sopimuksen muuttamista eikä se siten merkitse uudesta hankinnasta sopimista. Sen sijaan kun sopimuksen olennaisista osista, hankittujen palveluiden määrästä ja hinnasta, on vuosittain erikseen sovittu, jokaisen tällaisen vuosittaisen sopimuksen tekeminen on hankintalaissa tarkoitettu hankinta, jota koskee hankintalain mukainen kilpailuttamisvelvollisuus.

Mikkelin kaupunki on nyt kysymyksessä olevalla päätöksellään päättänyt Graanin palvelutaloon esitetyistä toiminnallisista muutoksista. Muutokset ovat esitetyn selvityksen perusteella johtaneet hankintayksikön ja palveluntarjoajan yhdessä vuonna 2011 toteuttaman palvelutalon remontin jälkeen hankittavien asumispalvelujen asiakasmäärän sekä palvelukokonaisuuksien supistamiseen tavalla, joka on merkinnyt olennaista muutosta tarjouskilpailun perusteella vuonna 2003 tehtyyn hankintapäätökseen.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että Mikkelin kaupungin menettelyssä on ollut kysymys uudesta ja 13.11.2002 päivätyllä tarjouspyynnöllä aloitetusta hankintamenettelystä erillisestä hankinnasta, jota on lähtökohtaisesti koskenut hankintalain mukainen kilpailuttamisvelvollisuus.

Suorahankinnan edellytysten täyttyminen

Hankintayksikön esittämän perusteella kysymyksessä oleva hankinta on voitu toteuttaa suorahankintana, koska se on ollut asiakkaiden hoidon turvaamiseksi perusteltua. Asiassa on siten seuraavaksi ratkaistava se, onko hankintayksiköllä loppuvuonna 2010 ollut hankintalain mukaiset edellytykset hankkia Graanin palvelutalon asumispalvelut suorahankintana Attendo MedOne Hoiva Oy:ltä.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 67 §:n mukaan suorahankintaa voidaan käyttää yksittäisissä tapauksissa sosiaali-, terveys- tai koulutuspalvelujen hankinnoissa, jos tarjouskilpailun järjestäminen, neuvottelumenettelyn käyttö tai palvelun tarjoajan vaihtaminen olisi ilmeisen kohtuutonta tai erityisen epätarkoituksenmukaista asiakkaan kannalta merkittävän hoito- tai asiakassuhteen turvaamiseksi.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole esittänyt 24.11.2010 tekemällään hankintapäätöksellä eikä asiassa muutoinkaan, että suorahankinnan toteuttamisajankohtana olisi ollut kysymys hankintalain 67 §:ssä tarkoitetusta poikkeuksellisesta tilanteesta, jossa tarjouskilpailun järjestäminen olisi ollut ilmeisen kohtuutonta tai erityisen epätarkoituksenmukaista Graanin palvelutalon yksittäisten asiakkaiden kannalta. Hankintayksikkö on lisäksi asiassa esitetyn selvityksen perusteella loppuvuonna 2010 ennakoinut kysymyksessä olevien Graanin palvelutalon asumispalveluiden hankinnan jatkuvan myös vuonna 2012. Kun hankintayksikkö on lisäksi vuonna 2010 kilpailuttanut muuta palveluasumista, asiassa ei voida katsoa olevan kysymys myöskään hankintalain 27 ja 28 §:ssä tarkoitetusta välttämättömästä ja kiireellisestä hankinnasta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla Mikkelin kaupunki on menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on tarjouskilpailua järjestämättä hankkinut kysymyksessä olevat palveluasumisen ostopalvelut vuodelle 2011 Attendo MedOne Hoiva Oy:ltä. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hyvitysmaksun määrääminen

Hankintayksikkö on tehnyt vuotta 2011 koskevan hankintasopimuksen Attendo MedOne Hoiva Oy:n kanssa. Hankintalain 95 §:n 1 momentti huomioon ottaen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi kysymyksessä olevassa hankinnassa olla enää hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Lain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voitaisiin määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Valittaja on esittänyt, että sen menestyminen Mikkelin kaupungin muuta tehostettua palveluasumista koskevassa tarjouskilpailussa osoittaisi sen, että valittaja olisi ollut kilpailukykyinen tarjoaja myös Graanin palvelutalon tehostettua palveluasumista koskevassa tarjouskilpailussa.

Markkinaoikeus toteaa, että valituksen kohteena olevien Graanin palvelutalon asumispalveluiden osalta ei ole järjestetty lainkaan tarjouskilpailua. Toteutumatta jääneen tarjouskilpailun lopputuloksen jälkikäteiseen arviointiin liittyy lukuisia epävarmuustekijöitä, kuten millaisia tarjoukset olisivat olleet sekä millaisia tarjoajien soveltuvuusperusteita ja tarjousten valintaperusteita hankinnassa olisi sovellettu. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Graanin palvelutalon asumispalveluiden tuottamiseen on kohdistunut vuodelle 2011 merkittäviä määrällisiä ja asumisjärjestelyihin liittyviä toiminnallisia muutoksia. Näistä syistä ja kysymyksessä olevien asumispalveluiden hankintojen aiemmat vaiheet huomioon ottaen, valittajan menestymistä ei voida suoraan arvioida Mikkelin kaupungin vuonna 2010 toteuttamien muiden palveluasumista koskevien tarjouskilpailujen lopputulosten perusteella.

Edellä esitetyillä perusteilla asiassa ei voida todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on siten hylättävä.

Kilpailuttamisvelvollisuus

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Mikkelin kaupungilla on voimassa oleva sopimus Graanin palvelutalon asumispalveluiden tuottamisesta vuodelle 2011. Mikäli Mikkelin kaupunki aikoo jatkaa Graanin palvelutalon asumispalveluiden ostamista julkisena hankintana, sen on kilpailutettava kysymyksessä olevien palveluiden hankinta hankintalain säännösten mukaisesti ottaen huomioon tässä päätöksessä edellä todetut seikat.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolain-käyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Edellä mainittu oikeusohje ja hankintayksikön hankintalain vastainen menettely huomioon ottaen olisi asian lopputuloksesta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.

Markkinaoikeus velvoittaa Mikkelin kaupungin korvaamaan Mikkelin Vanhainkotiyhdistys r.y.:n oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Jaakko Ritvala ja Saija Laitinen.