Market Court voids public procurement decision for missing EU notification and orders full re-tendering.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Itä-Uudenmaan työ- ja elinkeinotoimisto (jäljempänä myös hankintayksikkö) on 30.11.2009 julkaissut avointa menettelyä koskevan kansallisen hankintailmoituksen alkavien yrittäjien neuvonnasta ja starttirahalausunnoista. Hankintayksikkö on lähettänyt 30.11.2009 päivätyn tarjouspyynnön tarjoajille. Hankintakaudeksi tarjouspyynnössä on ilmoitettu 1.4.2010–31.12.2011, minkä lisäksi tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus optioon enintään kolmen vuoden ajaksi hankintasopimuksen tekemisestä. Hankintayksikkö on saanut määräajassa kahdeksan tarjousta.

Itä-Uudenmaan työ- ja elinkeinotoimiston johtaja on päätöksellään 1.2.2010 (0287/48/2.4.1/2009) hyväksynyt Loviisanseudun Uusyrityskeskus ry:n ja Posintra Oy:n tarjoukset.

Hankintayksikkö on 22.3.2010 tehnyt väliaikaiset sopimukset valittujen tarjoajien kanssa.

Hankintayksikkö on arvioinut hankinnan arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi enintään 110.000 euroa vuodessa.

HAKEMUS

Amcom Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Itä-Uudenmaan työ- ja elinkeinotoimiston johtajan päätöksen 1.2.2010 (0287/48/2.4.1/2009) sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä hylkäämällä Posintra Oy:n ja ACC Consulting Oy:n tarjoukset. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 45.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.600 eurolla.

Hankintapäätöksessä ei ole eritelty tarjouspyynnössä mainittuja arviointiperusteita, vaan päätökseen on liitetty pylväikkö, joka ei vastaa tarjouspyynnössä mainittuja painoarvoja.

Hinnan osalta on annettu yhtä lukuun ottamatta kaikille tarjoajille samat pisteet, vaikka hakijan tarjouksen hinta on ollut vain noin puolet voittaneiden tarjousten hinnoista.

Hankintayksikkö oli pitänyt hakijan hintaa poikkeuksellisen alhaisena ja harkinnut sen hylkäämistä tällä perusteella. Hakija on kuitenkin tehnyt alihankintana vastaavia palveluja, ja on tietoinen työmäärästä ja kustannusrakenteesta. Hakijan tarjoama työtunnin hinta on riittävä korvaus ja mahdollistaa hyvän palvelun tuottamisen.

Tarjouskilpailussa toiseksi voittajaksi valitun Posintra Oy:n tarjouksessa on ollut puutteellisuuksia ja se olisi tullut hylätä. ACC Consulting Oy:n tarjous olisi tullut hylätä hintavertailun tuloksen vääristävän poikkeuksellisen hinnan vuoksi.

Hankintapäätöksessä tarjoukset on arvioitu epätasapuolisesti ja tarjouspyynnön mukaisiin arviointiperusteisiin nähden virheellisesti.

VASTINE

Itä-Uudenmaan työ- ja elinkeinotoimisto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 5.200 eurolla korkoineen.

Hankinnan arvoa ei ole voitu ilmoittaa täsmällisesti, koska arvo on riippuvainen yrittäjäneuvontaa tarvitsevien määrästä. Hankintapäätöksen perusteella laaditaan voittaneiden tarjoajien kanssa sopimus. Sopimuksen perusteella TE-toimisto lähettää yrittäjäksi aikovan hakemaan sovittua palvelua. Yritysneuvonnan lopputuloksena syntyy lausunto, josta hankintayksikkö maksaa tarjouksen mukaisen hinnan.

Posintra Oy:n ja ACC Consulting Oy:n tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia.

Tarjouksia on vertailtu arviointiperusteittain ja punninnan jälkeen on laadittu excel-taulukko, jonka pohjalta on tehty hankintapäätökseen liitetty pylväsdiagrammi. Näin ollen arviointiperusteet on eritelty, argumentoitu ja dokumentoitu. Tarjouksia on käsitelty tasapuolisesti ja tarjouspyynnön kriteerien mukaan.

Laatupisteiden painoarvon suhteellisen suuren osuuden vuoksi hakija ei ole sijoittunut tarjousvertailun kärkeen.

Hakijan tarjous perustuu kaikilta keskeisiltä osin väitettyyn keskinäiseen sopimukseen tietyn yhdistyksen kanssa. Väitetty sopimus on vaikuttanut merkittävästi hakijan tarjousvertailussa saamia laatupisteitä korottavasti. Tarjousten vertailun jälkeen hankintayksikön tietoon on tullut kyseisen yhdistyksen puheenjohtajan ilmoitus, jonka mukaan hakijalla ja yhdistyksellä ei ole minkäänlaista sopimusta koskien starttirahalausuntoja. Hankintayksikköä on siten johdettu harhaan väärillä tiedoilla.

LAUSUNTO

Posintra Oy on antanut lausunnon.

Loviisanseudun Uusyrityskeskus ry ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään esittänyt muun ohella, ettei sen tarjouksessa ole väitetty hakijalla olevan keskinäistä sopimusta yhdistyksen kanssa. Hakijan tarjouksessa on viitattu keskinäiseen sopimukseen yhdistyksen henkilöstön kanssa.

Taloudellinen lama ei ole vaikuttanut alentavasti uusien yrittäjien määrään ja tätä kautta hankinnan arvoon, koska uusyrityskeskusten asiakasmäärät ja starttirahalausuntojen määrä on ollut kasvussa.

LISÄKIRJELMÄ

Itä-Uudenmaan työ- ja elinkeinotoimisto on antanut selvityksen hankinnan luonteesta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Hankinnan ennakoidun arvon määrittäminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille ja tarjoajille maksettavat palkkiot ja maksut. Pykälän 5 momentin mukaan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn.

Kysymyksessä olevasta hankinnasta 30.11.2009 julkaistussa kansallisessa hankintailmoituksessa ei ole määritelty hankinnan ennakoitua arvonlisäverotonta kokonaisarvoa. Hankintailmoituksessa on ainoastaan todettu, että hankinta ylittää hankintalain 15 §:n kynnysarvon.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu hankintakaudeksi 1.4.2010–31.12.2011. Tarjouspyynnössä on myös todettu: ”Hankintasopimukseen sisällytetään lisähankintaoikeus eli optio (laki julkisista hankinnoista 30.3.2007/348/5 luku 28 §). Optiota voidaan hyödyntää maksimissaan kolmen vuoden aikana hankintasopimuksen laatimisesta.”

Määrittäessään hankinnan ennakoitua arvonlisäverotonta kokonaisarvoa kysymyksessä olevan tarjouspyynnön perusteella hankintayksikön on tullut ottaa huomioon varsinaisen hankintakauden lisäksi myös tarjouspyynnössä viitattu kolmen vuoden lisähankintaoikeus osana sopimuksen kokonaisarvoa.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa ilmoittanut hankinnan arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi 0–110.000 euroa vuodessa. Hankintayksikkö on perustellut mainittua arviotaan yhtäältä sillä, että taloudellinen taantuma on vähentänyt kiinnostusta yrittäjäksi ryhtymiseen, ja toisaalta sillä, että tarjouskilpailun perusteella on tarkoitus laatia hankintaa koskeva sopimus, jossa on ainoastaan hankinnan hintaa koskeva yläraja.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle antamaansa vastineeseen liittänyt laatimansa kansallisen hankintailmoituksen, joka on otsikoitu kuten 30.11.2009 julkaistu hankintailmoitus. Kyseisestä asiakirjasta käy ilmi otsikon jälkeen suluissa ”Lähettämätön”. Edellä mainitussa lähettämättömässä hankintailmoituksessa on täytetty kohtaan ”Hankinnan ennakoitu arvo (ilman ALV)” hankinnan hintahaarukaksi 150.000–250.000 euroa. Tämän jälkeen asiakirjassa on seuraavassa kohdassa kysymys ”Julkaistaanko ennakoitu arvo tai hintahaarukka?”, johon on merkitty vastauksena ei.

Hankintayksikkö on lisäksi toimittanut vastineensa liitteenä myös jäljennökset kahdesta vuodelle 2009 tehdystä vastaavaa hankintaa koskevasta sopimuksesta, joista käy ilmi, että alkavien yrittäjien lausuntoja ja väliarviointeja ostetaan toisen sopimuksen mukaan enintään 115.000 euron edestä ja toisen sopimuksen mukaan enintään 20.000 euron edestä vuoden 2009 aikana.

Hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittamista 22.3.2010 tehdyistä väliaikaisista sopimuksista valittujen tarjoajien kanssa ilmenee, että niiden perusteella voidaan tilata alkavien yrittäjien lausuntoja ja väliarviointeja vuosina 2010–2011 eli tarjouspyynnön mukaisella varsinaisella hankintakaudella yhteensä enintään 195.000 eurolla. Väliaikaisissa sopimuksissa on varattu optio toteuttaa lisähankinta vuonna 2012 ilman uutta tarjouskilpailua tarjoajan tarjouksessa esittämällä sisällöllä ja hinnoilla.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole hankintailmoitusta julkaistavaksi toimittaessaan perustellusti voinut lähteä siitä, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo alittaa hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitetun palveluhankintojen vuodelle 2009 vahvistetun EU-kynnysarvon määrän 206.000 euroa.

Hankintailmoitus

Hankintalain 35 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun muassa hankintailmoitus. Pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset pykälässä tarkoitetuista hankintadirektiivissä edellytetyistä ilmoitusvelvoitteista, ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (hankinta-asetus) 7 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnan ennakoitu arvo ylittää hankintalain 16 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot, hankintalain 35 §:n 1 momentisssa edellytetyt ilmoitukset on tehtävä komission asetuksella (EY) N:o 1564/2005 vahvistettuja vakiolomakkeita käyttäen. Hankintojen määrittelyssä on käytettävä yhteisestä hankintasanastosta (CPV) annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2195/2002 mukaisesti kyseisellä asetuksella vahvistettua viitenimikkeistöä.

Hankinta-asetuksen 7 §:n 2 momentin ja 4 §:n 2 ja 3 momentin perusteella kansallista hankintailmoitusta käytetään hankintalain liitteen B palveluhankinnoissa, vaikka hankinnan arvo ylittää EU-kynnysarvot.

Hankinta-asetuksen 9 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus muun muassa avoimella tai rajoitetulla menettelyllä, puitejärjestelyllä, neuvottelumenettelyllä tai kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta hankintalain 16 §:n 1 momentissa tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävästä hankintalain liitteen A palveluhankinnasta.

Kysymyksessä olevasta arvoltaan hankintalain 16 §:n 1 momentissa tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävästä palveluhankinnasta on julkaistu kansallinen hankintailmoitus. Asiassa on julkaistun hankintailmoituksen oikeellisuutta arvioitaessa tarkasteltava siten seuraavaksi sitä, onko kysymyksessä oleva palveluhankinta kuulunut hankintalain liitteen A ensisijaisiin vai liitteen B toissijaisiin palveluhankintoihin.

Hankintayksikön julkaisemassa hankintailmoituksessa on ilmoitettu yhteisen hankintanimikkeistön CPV-koodiksi 79000000-4. Kyseinen koodi tarkoittaa hankintanimikkeistössä liike-elämän palveluita: laki, markkinointi, neuvonta, työhönotto, painatus ja turvallisuus.

Yhteisestä hankintasanastosta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2195/2002 sekä julkisista hankintamenettelyistä annettujen Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY muuttamisesta ja yhteisen hankintasanaston tarkistuksesta annetun komission asetuksen (EY) N:o 213/2008 liitteen II mukaan CPV-koodi 79000000-4 kertoo hankinnan kuuluvan joko hankintalain liitteen A ensisijaisten palveluhankintojen ryhmiin 9, 10 tai 11 taikka vaihtoehtoisesti liitteen B toissijaisten palveluhankintojen ryhmään 21.

Markkinaoikeus on pyytänyt hankintayksiköltä selvityksen siitä, mihin hankintalain liitteen palveluiden ryhmään hankintayksikkö on katsonut hankintailmoituksessa tarkoitetun palvelun kuuluvan.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle antamassaan selvityksessä ilmoittanut, että jos hankintailmoituksessa olisi käytetty hankintalain liitteen palveluiden ryhmiä, ryhmä olisi ollut 11 eli liikkeenjohdon konsulttipalvelut ja niihin liittyvät palvelut. Hankintayksikkö on lisäksi todennut, että tarjouspyyntöä tehtäessä oli mietitty, ylittääkö hankinta kansallisen vai EU-kynnysarvon. Tämän vuoksi hankintailmoituksessa on ollut erheellisesti Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen mukainen CPV-koodi. Hankintayksikön mukaan asiassa on tapahtunut vähäinen menettelyvirhe, joka ei ole aiheuttanut epätasapuolista tai syrjivää kohtelua. Hankintailmoituksesta on muutoin tarkoin ilmennyt oikea hankinnan luonne ja hankintalaji.

Edellä selostetun perusteella hankinnan kohteena oleva palvelu on kuulunut hankintalain liitteen A ensisijaisten palveluhankintojen ryhmään 11: Liikkeenjohdon konsulttipalvelut ja niihin liittyvät palvelut.

Markkinaoikeus on edellä tässä päätöksessä katsonut, että kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitua arvonlisäverotonta arvoa määritettäessä varsinaisen hankintakauden lisäksi myös kolmen vuoden lisähankintaoikeus on tullut ottaa huomioon laskettaessa sopimuksen ennakoitua kokonaisarvoa. Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on siten ylittänyt hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdassa säädetyn EU-kynnysarvon, ja hankinnasta olisi tullut julkaista kansallisen hankintailmoituksen sijasta hankintalain 35 §:n mukainen EU-hankintailmoitus. Lisäksi hankintailmoituksessa käytetty CPV-koodi on ollut luonteeltaan yleinen ja se on kohdistunut suureen joukkoon erilaisia liike-elämän palveluja. Ottaen huomioon myös käytetyn CPV-koodin ilmaiseman palvelun sisällön ylimalkaisuuden markkinaoikeus katsoo, ettei kysymyksessä olevan kansallisen hankintailmoituksen julkaiseminen ole turvannut potentiaalisten tarjoajien tasapuolisia mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun.

Johtopäätös hankintamenettelystä

Hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole julkaissut hankinnastaan hankintasäännösten edellyttämää EU-hankintailmoitusta. Asiassa tulee tämän vuoksi harkittavaksi seuraamuksen määrääminen.

Kun otetaan huomioon hankintamenettelyn virheen laatu ja jäljempänä seuraamuksen osalta lausuttu, asiassa ei ole tarpeen lausua hakijan väittämistä tarjousmenettelyn virheellisyyksistä eikä hankintayksikön hakijan tarjoukseen kohdistuvista väitteistä.

Seuraamus

Hankintayksikkö on tehnyt hankinnasta ainoastaan väliaikaiset sopimukset, joten hankintapäätös voidaan kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Koska hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe jo hankintailmoituksen julkaisemisessa, voidaan hankintayksikön virheellinen menettely tässä tapauksessa korjata vain järjestämällä kysymyksessä olevasta hankinnasta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Mikäli Itä-Uudenmaan työ- ja elinkeinotoimisto aikoo edelleen hankkia kysymyksessä olevat alkavien yrittäjien neuvonta- ja starttirahalausuntoja koskevat palvelut julkisena hankintana, sen on järjestettävä hankinnasta uusi tarjouskilpailu, jossa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Itä-Uudenmaan työ- ja elinkeinotoimiston johtajan hankintapäätöksen 1.2.2010 (0287/48/2.4.1/2009) ja kieltää Itä-Uudenmaan työ- ja elinkeinotoimistoa tekemästä mainitun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai muutoinkaan panemasta mainittua päätöstä täytäntöön nyt asetetun 30.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Itä-Uudenmaan työ- ja elinkeinotoimiston korvaamaan Amcom Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla.

Markkinaoikeus hylkää Itä-Uudenmaan työ- ja elinkeinotoimiston oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos-Kokkonen, Jaakko Ritvala ja Sami Rautiainen.