Market Court voids public procurement decision for setting unreasonable meal cost caps without prior notice.

ASIAN TAUSTA

Seutuhankinta on Kotkan kaupungin puolesta pyytänyt kansallisella hankintailmoituksella tarjouksia puitejärjestelynä toteutettavasta ympärivuorokautisesta hoiva-asumisesta ajalle 1.12.2010–31.12.2015 ja mahdolliselle kolmivuotiselle optiokaudelle.

Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunta on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellä muun ohella sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena sekä valinnut palveluntuottajiksi Mediverkko Hoivapalvelut Oy:n, Invalidiliiton Asumispalvelut Oy:n ja Attendo MedOne Hoiva Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut Kotkan kaupungin ilmoituksen perusteella noin 90 miljoonaa euroa.

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää Seutuhankintaa tekemästä valittujen tarjoajien kanssa sellaisia sopimuksia, jotka estäisivät valittajan valinnan kysymyksessä olevaan hankintaan, ja että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön tekemään ympärivuorokautisen hoiva-asumisen hankinnasta uuden tarjousvertailun tai toissijaisesti järjestämään siitä uuden tarjouskilpailun. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 5.715 eurolla korkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjous on suljettu tarjousten vertailusta tarjouspyynnön vastaisena, koska valittajan tarjouksessa ilmoitettujen ateriakustannusten ei ole katsottu olevan määrältään asiakkaalle kohtuullisia.

Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että palveluntuottaja huolehtii ravintopalveluiden järjestämisestä ja että asiakkailla tulee olla ruokailumahdollisuus palveluyksikössä erillistä ateriamaksua vastaan, jonka asiakas maksaa. Tarjouspyynnön palvelukuvauksessa on ilmoitettu ravintopalveluiden vaatimustaso, mutta kohtuullisen ateriakorvauksen suuruudelle ei ole asetettu tarjouspyyntöasiakirjoissa mitään vaatimusta.

Hankintayksikön tulee määritellä vaaditut edellytykset tarjouspyynnössä lopullisesti, eikä hankintayksiköllä ole oikeutta myöhemmin asettaa hankittavalle palvelulle lisäedellytyksiä, kuten hintakattoa. Hankintamenettely on ollut virheellistä, koska ateriakorvaukselle on asetettu euromääräinen katto vasta tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta tarkistettaessa. Tarjoajilla ei ole ollut tarjousta antaessaan mahdollisuutta varmistua siitä, kuinka vaadittua kohtuullisuutta käytännössä arvioidaan, ja hankintayksiköllä on käytännössä ollut tältä osin rajoittamaton harkintavalta arvioida tarjouksia.

Hankintayksikön tarjousten tarjouspyynnön mukaisuuden tarkistamisvaiheessa kohtuulliseksi määrittämä 15 euron ateriakustannus ei vastaa markkinoilla tosiasiallisesti vallitsevaa tilannetta. Itä-Suomesta voidaan osoittaa useita esimerkkejä, joissa vastaavien hoitokotipalvelujen ateriakustannukset markkinoilla ovat suuruudeltaan noin 16,5–24 euroa. Valittajan kokemuksen mukaan tarjouskilpailussa on ollut mahdollista tulla valituksi, vaikka ateriahinta on ylittänyt 20 euroa. Kun otetaan huomioon tarjouspyynnössä ja sen liitteissä ateriapalvelulle asetetut merkittävät vaatimukset, ei ole johdonmukaista, että ”kohtuullinen kustannus” on vain 15 euroa.

Valittajan tarjouksessa ilmoitettu ateriakustannus on ollut määrältään kohtuullinen. Virheettömässä hankintamenettelyssä valittajan tarjous olisi tullut ottaa mukaan tarjousvertailuun ja valittaja olisi tullut valita yhdeksi palveluntuottajaksi. Toissijaisesti hankintayksikön tulee järjestää hankinnasta uusi tarjouskilpailu, jossa ateriapalvelun ”kohtuullinen kustannus” määritellään jo tarjouspyynnössä.

Vastine

Kotkan kaupunki on vaatinut, että valitus jätetään tutkimatta tai toissijaisesti hylätään. Lisäksi Kotkan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla korkoineen.

Valitus on kohdistettu Seutuhankintaan ja valituksessa on ilmoitettu hankintapäätökseksi Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan asiassa 27.10.2010 tekemä päätös (§ 157), joka ei ole hankintapäätös. Seutuhankinta ei ole tehnyt hankintaa koskevaa päätöstä eikä se ole toiminut asiassa hankintayksikkönä vaan ulkopuolisena konsulttina. Koska valittaja ei ole kohdistanut valitukselle säädetyssä määräajassa vaatimuksia hankintayksikkönä asiassa olevaan Kotkan kaupunkiin, valitus on ensisijaisesti jätettävä tutkimatta.

Tarjouspyynnön mukaan palveluntuottaja voi periä asiakkaalta ateriamaksuja ja vuokran. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että asiakkaalle järjestetään päivittäinen ruokailu ja ateriapäivän kustannuksen tulee olla kohtuullinen.

Palveluntuottaja on tarjouksessaan voinut asettaa ateriakorvauksen hinnan sille tasolle kuin on halunnut. Kohtuullisuuden arviointi kuuluu hankintayksikölle. Jos hankintayksikkö olisi tarjouspyynnössä asettanut ateriakorvaukselle euromääräisen hintakaton, kaikki tarjoajat olisivat mitä ilmeisimmin ilmoittaneet saman maksimihinnan.

Ateriapäivän hinta on asiakkaan maksettavaksi jäävä kustannus. Ateriakustannukset eivät saa aiheuttaa sellaista tilannetta, että asiakas joutuisi turvautumaan toimeentulotukeen. Hoivapalvelujen tuottajalla tulee olla tieto keskimääräisistä eläkkeistä.

Markkinahinnat saattavat olla Itä-Suomessa erilaiset kuin Etelä- ja Kaakkois-Suomessa. Näin ollen Itä-Suomessa olevaa ateriapäivän hintatasoa ei voi suoraan verrata esimerkiksi Kotkassa vallitsevaan hintatasoon. Hankintapäätöstä tehtäessä on ollut käytettävissä vertailutaulukko, josta ilmenee lähikuntien, kuten Kouvolan ja Loviisan ateriapäivän hintataso.

Lausunnot

Attendo MedOne Hoiva Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla arvonlisäverolla lisättynä. Yhtiö on esittänyt muun muassa, että hankintayksiköllä on ollut intressi estää tarjoushinnoilla keinottelu siten, että tuotantokustannuksiin nähden ylisuurilla ateriakorvauksilla subventoitaisiin varsinaisia vertailtavia tarjoushintoja. Kaikilla hoivapalveluja tuottavilla palveluntarjoajilla on tarkka käsitys tuottamiensa tai alihankkijoilta ostamiensa ateriapalvelujen kustannustasosta. Hankintayksikön kohtuullisena pitämä hintataso vastaa tyypillistä ateriapalvelujen hintatasoa.

Mediverkko Hoivapalvelut Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.460 eurolla korkoineen. Yhtiö on esittänyt, että tarjouspyynnön vaatimus ateriakorvauksen kohtuullisuudesta ei ole estänyt vertailukelpoisten tarjousten antamista eikä sillä ole syrjitty ketään tarjoajaa. Ateriakorvauksen määrälle numeerisesti määritelty tarjouksen hyväksymisperuste on ollut kaikille tarjoajille sama. Enimmäiskorvauksen määräksi asetettu 15 euroa vuorokautta kohti ei ole mielivaltainen eikä syrjivä, vaan se perustuu harkintaan ja empiiriseen selvitykseen. Sitä on myös sovellettu tasapuolisesti. Mikäli hankintayksikön katsottaisiin menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, virhettä ei voida korjata muutoin kuin järjestämällä hankinnasta uusi tarjouskilpailu.

Invalidiliiton Asumispalvelut Oy ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

Vastaselitys

Valittaja on ilmoittanut, että valituksen kohteena on Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan 10.11.2011 tekemä hankintapäätös. Asiassa ei ole epäselvyyttä siitä, mihin hankintaan ja hankintapäätökseen valitus on kohdistunut sekä mihin valittaja hakee asiassa muutosta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Valituksen tutkiminen

Kotkan kaupunki on vaatinut, että valitus jätetään tutkimatta sen vuoksi, että valituksen kohteeksi on valituskirjelmässä ilmoitettu virheellisesti Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan 27.10.2010 tekemä päätös (§ 157), joka ei ole hankintapäätös, ja koska valitus on virheellisesti kohdistettu Seutuhankintaan eikä hankintayksikkönä asiassa olevaan Kotkan kaupunkiin.

Markkinaoikeus toteaa, että Vetrea Terveys Oy:n markkinaoikeuteen toimittamaan valitukseen on liitetty Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan ympärivuorokautisen hoiva-asumisen hankinnasta 10.11.2010 tekemä hankintapäätös. Markkinaoikeus katsoo, että vaikka Vetrea Terveys Oy:n valituskirjelmässä on viitattu Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan asiassa 27.10.2010 tekemään päätökseen hankintapäätöksenä sekä Seutuhankintaan hankintayksikkönä, asiassa on ollut valituksen perusteella selvää, mitä hankintaa valitus koskee, ja että valittajan vaatimukset kohdistuvat Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan asiassa 10.11.2010 tekemään hankintapäätökseen. Valitus on näin ollen tutkittava.

Pääasiaratkaisun perustelut

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta. Säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp. s. 91) on todettu, että tarjouksen hylkäämistä tulisi arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohde noudattaen soveltuvin osin, mitä teknisistä eritelmistä 44 ja 45 §:ssä säädetään, ja tarjouksen valintaperuste. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä. Tarjouspyynnön laatimisessa voidaan noudattaa soveltuvin osin, mitä 7 luvussa säädetään.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia ympärivuorokautisesta hoiva-asumisesta. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hankinta toteutetaan puitejärjestelynä, johon valitaan avointa hankintamenettelyä käyttäen vähintään kolme sopimuskumppania. Tarjouspyynnön kohdan ”Toiminnan sisältö” mukaan kysymyksessä olevalla ikääntyneiden hoiva-asumisella tarkoitetaan vanhusten ympärivuorokautista asumispalvelua ja asumista asunnossa, johon kuuluvat kiinteästi palvelut, jotka ovat välttämättömiä asukkaan suoriutumiseksi jokapäiväisistä toiminnoista. Hoiva-asuminen edellyttää henkilökunnan välitöntä läsnäoloa ympäri vuorokauden.

Tarjouksen valintaperusteena on tarjouspyynnön mukaan ollut ”edullisin vuorokausihinta; €/vrk/henkilö”. Tarjouspyynnön mukaan ympärivuorokautisen hoiva-asumisen hinta on tullut ilmoittaa tarjouspyynnössä ja sen liitteissä kuvatun palvelun arvonlisäverottomana kokonaishintana.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Hoiva-asumisen asiakkaalta perittävät maksut” on ilmoitettu seuraavaa:

”Palveluntuottaja voi periä asiakkaalta ateriamaksuja ja vuokran. Asiakkaalle järjestetään päivittäinen ruokailu ja ateriapäivän kustannuksen tulee olla asiakkaalle kohtuullinen. Asiakkaan tulee voida valita vuorokauden aikana palveluntuottajalta tilaamansa ateriat. Palveluntuottajan perimä vuokra ei saa ylittää Kansaneläkelaitoksen kohtuullisena pitämää vuokraa siten, että asumistuen saaminen on asukkaalle tarvittaessa mahdollista. Palveluntarjoajan tulee esittää selvitys vuorokauden kokonaisateriakustannuksista asiakkaalle ja perittävien vuokrien suuruus tarjouksen liitteenä.”

Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan 10.11.2010 tekemästä hankintapäätöksestä ilmenee, että valittajan tarjous on suljettu tarjouspyynnön vastaisena tarjouskilpailusta sillä perusteella, että tarjouksessa ilmoitettu ateriakustannusten päivittäinen määrä on ylittänyt hankintayksikön kohtuullisena pitämän vuorokausihinnan, joka on ollut 15 euroa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen ja millaisia ominaisuuksia se hankinnan kohteelta edellyttää. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 87) on todettu avoimessa menettelyssä olevan lähtökohtana, että tarjouspyynnössä ilmoitetaan kaikki hankinnan kohteeseen ja toteuttamiseen liittyvät vaatimukset, tarjoajaan liittyvät vaatimukset sekä tarjouksen valintaperuste ja vertailuperusteet.

Hankintayksikkö on voinut sinänsä edellyttää tarjouspyynnössä, että palveluntuottajan asiakkaalle järjestämän päivittäisen ruokailun kustannukset ovat asiakkaan kannalta kohtuullisia. Kun hankintayksikkö ei ole määritellyt tarjouspyynnössä, minkä suuruista ateriakustannusta se pitää kohtuullisena, tarjoajat eivät ole tarjouksia tehdessään voineet tietää, että ateriakustannuksen kohtuullisena määränä tullaan hankintapäätöstä tehtäessä pitämään 15 euroa vuorokaudessa.

Tarjousten valinta on tarjouspyynnön mukaan tullut tehdä pelkästään ympärivuorokautisen hoiva-asumisen osalta annettujen vuorokausihintojen perusteella. Asiassa ei ole ilmennyt, että valittajan tarjous, jossa ilmoitettu ateriakorvauksen vuorokausihinta ei ole ylittänyt merkittävästi valittujen tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamien ateriakorvausten määrää, ei olisi ollut vertailukelpoinen palveluntuottajiksi valittujen tarjoajien antamien tarjousten kanssa.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen edellyttää, että tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta arvioidaan ainoastaan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten perusteella. Hankintayksikön menettely, jossa se on vasta tarjousten antamisen jälkeen määritellyt ateriakustannuksen kohtuullisen tason, ei ole turvannut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintasäännösten vastaisesti ja tarjoajien kannalta epätasapuolisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjousten vertailusta tarjouspyynnön vastaisena sillä perusteella, että tarjouksessa ilmoitettu ateriakustannusten päivittäinen määrä on ylittänyt hankintayksikön kohtuullisena pitämän vuorokausihinnan, joka on ollut 15 euroa.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla Kotkan kaupunki on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön, joten se voidaan kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Mikäli Kotkan kaupunki aikoo edelleen toteuttaa ympärivuorokautista hoiva-asumista koskevan hankinnan julkisena hankintana kysymyksessä olevan tarjouspyynnön perusteella, sen tulee tehdä uusi tarjousvertailu ja uusi perusteltu hankintapäätös ottaen huomioon, mitä edellä tässä päätöksessä on todettu.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja lausunnon antaneet Attendo MedOne Hoiva Oy ja Mediverkko Hoivapalvelut Oy saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveyslautakunnan 10.11.2010 tekemän hankintapäätöksen (§ 175). Markkinaoikeus kieltää Kotkan kaupunkia tekemästä hankintasopimuksia sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 500.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kotkan kaupungin korvaamaan Vetrea Terveys Oy:n oikeudenkäyntikulut 4.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.

Markkinaoikeus hylkää Kotkan kaupungin sekä Attendo MedOne Hoiva Oy:n ja Mediverkko Hoivapalvelut Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Pasi Yli-Ikkelä ja Saija Laitinen.