Market Court dismissed a tenderer's appeal for closing their bid due to exceeding therapist quotas.

ASIAN TAUSTA

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 9/331/2010 tarjouksia kahdeksan vakuutuspiirin alueella järjestettävistä vaikeavammaisten avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtaja on muutoksen haun kohteena olevalla hankintapäätöksellään 1.9.2010 dnro 9/331/2010 muun ohella sulkenut Oy Contextia Ab:n (tuolloin Oy Ord och Mening Ab) tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja hyväksynyt lasten monimuototerapiana toteuttavan neuropsykologisen kuntoutuksen ja puheterapian sekä puhe- ja perheterapian tuottajiksi hankintapäätöksestä tarkemmin ilmenevät tarjoajat.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 108.000.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin, kuin valittajan monimuototerapiana toteutettavaa neuropsykologista kuntoutusta ja puheterapiaa sekä puhe- ja perheterapiaa koskevat tarjoukset on suljettu tarjouskilpailusta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.070,10 eurolla korkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjoamien terapeuttien määrä vastaa tarjouspyyntöä ja Kelan avoterapiastandardia. Valittajan toimintaterapeutilla on tarjouspyynnön edellyttämä ensiapuvalmius. Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kohtuuttomasti ja suhteellisuusperiaatteen vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Tarjouspyyntö ja hankintayksikön Palveluntuottajan kysymykset ja vastaukset -asiakirjalla antamat ohjeistukset ovat olleet epäselviä ja harhaanjohtavia. Tarjouspyynnöstä ja hankintayksikön ohjeistuksesta on ollut ymmärrettävissä, että kaikista niistä terapeuteista, joiden on tarkoitus toimia hankintayksikön asiakkaiden terapeutteina tarjottavalla toimintakaudella, tulee antaa tiedot tarjouslomakkeella KU 123. Valittaja on toiminut näin ilmoittaessaan pyydetyllä lomakkeella terapiapalvelun toteuttamiseen käytettävissä olevat terapeuttinsa sekä erillisellä lomakkeella kaikkien heidän pätevyystiedot.

Valittaja on ilmoittanut lasten puhe- ja toimintaterapiaa sisältävässä monimuototerapiaa koskevassa tarjouksessaan lomakkeella KU 123 kaikkien kaikki tarjouksen sisältämät yhdeksän puheterapeuttia ja yhden toimintaterapeutin kahdesta nimetystä vaihtoehdosta. Tarjouksen liitteenä on toimitettu jokaisesti terapeutista terapeutin pätevyyttä, koulutusta ja työkokemusta koskeva selvitys lomakkeella KU 116 sekä mallisisältökuvaus tarjotusta terapiasta.

Valittaja ei ole tarjonnut eikä tarkoittanut tarjota kahden eri terapiamuodon terapeutin antamaa monimuotoista terapiaa standardista poikkeavan terapeuttimäärän toteuttamana. Tarjouksessa on vain ilmoitettu ne terapeutit, jotka ovat käytettävissä tarjotun terapian toteuttamisessa. Valittajan tarkoitus on käynyt ilmi lomakkeelta KU 123 sekä terapian mallisisältökuvauksesta.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt perusteluna valittajan tarjouksen sulkemiselle tarjouskilpailusta sen, että hankintayksikön mukaan yhdellä sen terapeutilla ei ole ollut voimassa olevaa ensiapuvalmiutta.

Kyseisellä palvelun toteuttamiseen osallistuvalla toimintaterapeutilla on ollut voimassa oleva ensiapuvalmius EA 1 tarjouksen jättöhetkellä. Kyseisen terapeutin ensiapuvalmius on päättynyt tarjouksen jättämisen jälkeen 11.5.2011, jonka jälkeen ensiapuvalmius on hoidettu asianmukaisesti kuntoon 16.6.2010. Ensiapuvalmius on voimassa kaksi vuotta.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole vaadittu erillistä kirjallista selvitystä ensiapuvalmiudesta ja sen voimassaolosta tarjouksen yhteydessä, mikäli terapeutilla on ollut voimassaoleva ensiapuvalmius tarjouksen jättöhetkellä. Tarjouspyyntöasiakirjoissa on vain todettu, että mikäli tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä, tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.1.2011 mennessä.

Hankintayksikkö on käsitellyt ensiapuvalmiuteen liittyvän selvityksen antamista palveluntuottajien kysymyksiin antamissaan vastauksissa. Hankintayksikkö on viitannut ensiapuvalmiuden osalta tarjouspyynnössä esitettyyn vaatimukseen siitä, että erillinen kirjallinen selvitys hankinnan ehtojen toteutumisesta viimeistään 1.1.2011 mennessä koskee tarjoajia, joilla ei ole tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä. Valittajan toimintaterapeutilla on ollut ensiapuvalmius voimassa tarjouksen jättöhetkellä ja voimassaolo on käynyt ilmi tarjouksen liitteenä olleesta todistuksesta. Tarjouspyyntö ei ole edellyttänyt tarjoajalta erillisen kirjallisen selvityksen liittämistä tarjoukseen ensiapuvalmiuden päivittämisestä.

Ensiapuvalmiuden päivittäminen edellyttää osallistumista puolen päivän tai päivän mittaiselle kertaus- tai hätäensiapukurssille. Kursseja järjestetään säännöllisesti viikoittain, eikä osallistuminen edellytä tarjoajalta merkittäviä taloudellisia panostuksia. Valittaja on tietoinen siitä, että hankintayksikkö tarkistaa ja edellyttää vaadittavan ensiapuvalmiuden olemassaolon ennen hankintasopimuksen tekemistä ja sopimuskauden alkua. Valittajalle on ollut selvää, että se huolehtii ensiapuvalmiuden päivittämisestä.

Hankintayksikön olisi tullut pyytää valittajaa täydentämään tai täsmentämään tarjoustaan tulkintaepäselvyyksien vuoksi

Vastine

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön ja vaikeavammaisten avoterapiastandardin vastainen.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan jokaisesta tarjottavasta terapiamuodosta, erityismuodosta tai lajista on tullut antaa erillinen tarjous erillisillä lomakkeilla ja tarjoajan on tullut ilmoittaa tarjouksessaan vain se määrä terapeutteja, kuin avoterapiastandardin mukainen palvelu edellyttää.

Kelan vaikeavammaisten avoterapiastandardin mukaan monimuototerapiaa on voinut tarjota lapsille, nuorille ja aikuisille kahden eri terapiamuodon terapeutin toteuttamana. Tarjouksen koskiessa monimuotoryhmää, tarjoajaa on pyydetty ilmoittamaan kummankin terapiamuodon terapeutin nimet.

Valittaja on tarjonnut yhdellä lomakkeella KU 123 kahden terapeutin monimuototerapiaryhmää yhdeksän puheterapeutin ja kahden toimintaterapeutin toteuttamana. Tarjouksessa ei ole selvitetty, missä roolissa kukin heistä on terapian toteuttajana. Tarjouksesta ei ole siten käynyt ilmi, keitä yhdeksästä puheterapeutista ja kahdesta toimintaterapeutista tarjous koskee, millä seikalla on ollut keskeinen merkitys tarjousten vertailussa. Monimuototerapian pisteytyksessä terapeuttien työkokemus ja koulutustiedot lasketaan yhteen, jolloin vain standardin mukaisen palvelun edellyttämä terapeuttien määrä voidaan ottaa huomioon. Tarjouksen sisältö on jäänyt epäselväksi. Käyttäessään useampaa kuin yhtä puhe- ja toimintaterapeuttia toteuttamaan monimuototerapiaa, olisi jokaisesti puhe- ja toimintaterapeuttiparista pitänyt tehdä oma erillinen tarjouksensa tarjouslomakkeella KU 123.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan palvelua antavalla terapeutilla on oltava voimassaoleva ensiaputaito. Ensiapuvalmiuden edellytyksenä on ollut vähintään Suomen Punaisen Ristin EA 1 -koulutuksen suorittaminen ja ensiaputaitojen ylläpitäminen, voimassa oleva suoritettu hätäensiapu tai kertauskurssi tai vastaavat tiedot ja taidot.

Mikäli tarjoajalla ei ole olemassa tarjouksen jättöhetkellä kaikkia palvelun tuottamisen edellytyksiä, tulee tarjouksessa antaa kirjallisena luotettava selvitys siitä, että hankinnan ehdot toteutuvat viimeistään 1.1.2011 mennessä. Tarjouspyynnöllä tarkoitetaan tältä osin palvelun tuottamisen edellytyksiä 1.1.2011 alkaen, josta lukien kuntoutuspalvelua aletaan tuottaa. Asian luonteesta johtuen on selvää, että ensiaputaitotovaatimus kohdistuu ajallisesti palvelun antamista koskevaan 1.1.2011 alkavaan sopimuskauteen, josta johtuen tarjoajan tulee tarjouksessaan antaa selvitys sen voimassaolosta ajalla, jolloin palvelua annetaan. Valittajan on tullut ymmärtää, että tarjouksessa tulee antaa luotettava selvitys ensiaputaidon toteutumisesta 1.1.2011 alkaen. Valittajan tarjouksessa ei ole ollut mitään viitettä siitä, että ensiapuvalmius päivitettäisiin 1.1.2011 mennessä.

Hankintayksikkö ei ole antanut muillekaan tarjoajille mahdollisuutta täydentää tarjouksiaan tilanteissa, joissa ensiapuvalmiuden toteutumisesta viimeistään 1.1.2011 ei ole annettu luotettavaa kirjallista selvitystä tarjouksen yhteydessä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva avoterapiapalvelu. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan toissijaisiin palveluhankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä hankintalain 44–46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä

Tarjouspyyntö ja valittajan tarjous

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Asiassa on kysymys siitä, onko tarjouspyyntö ollut riittävän selvä terapeuttien ilmoittamisen osalta ja onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena sillä perusteella, että valittaja on ilmoittanut terapian toteuttajiksi useamman terapeutin, kuin mitä tarjouspyynnössä on edellytetty.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä.

Tarjouspyynnön kohdassa 3 ”Tarjousten antaminen” on todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joista yksi on ollut selvitys tarjottavasta terapiapalvelusta -niminen lomake KU 123. Kohdassa on myös ilmoitettu, että jokaisesta tarjottavasta terapiamuodosta, erityismuodosta tai lajista annetaan erillinen tarjous erillisine lomakkeineen.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2 ”Standardi” on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Kohdan mukaan standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.5 ”Tiedot tarjottavan kuntoutuksen toteuttamisesta” on muun ohella todettu, että ryhmäterapian osalta terapiatarjouksessa ilmoitetaan vain se määrä terapeutteja kuin avoterapiastandardin mukainen palvelu edellyttää. Kohdassa on myös todettu, että pisteytyksessä monimuoto- ja ryhmäterapiassa sekä päiväkuntoutuksessa terapeuttien työkokemus ja koulutustiedot lasketaan yhteen.

Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardissa on kohdassa 3.3 ”Ryhmäterapia” muun ohella todettu, että ryhmäterapiaa toteuttaa 1 tai 2 saman terapiamuodon terapeuttia. Lasten ja nuorten ryhmät on ilmoitettu toteutettavan yhden terapeutin vetämänä 3 tai 4 lapsen/nuoren ryhmänä tai kahden terapeutin 4–6 lapsen/nuoren ryhmänä. Aikuisten ryhmät on ilmoitettu toteutettavan yhden terapeutin vetämänä 3–5 aikuisen ryhmänä tai kahden terapeutin 4–8 aikuisen ryhmänä.

Palveluntuottajien kysymykset ja vastaukset -nimisessä asiakirjassa on esitetty hankintayksikölle osoitetut kysymykset sekä hankintayksikön niihin antaman vastaukset. Hankintayksiköltä on muun ohella kysytty, ilmoitetaanko kaikki laitoksen fysioterapeutit sekä kuka tarkistaa ja miten sen, jos joku tarjoaja ilmoittaa vain koulutetuimmat terapeuttinsa, jotta pisteet olisivat mahdollisimman hyvät kun käytännössä kuitenkin kaikki tarjoajan terapeutit hoitavan Kelan kuntoutujia?

Asiakirjassa esitetyn vastauksen mukaan selvitys annetaan terapeuteista, joiden on tarkoitus toimia Kelan asiakkaiden terapeutteina 1.1.2011 alkavalla sopimuskaudella ja että palveluntuottaja vastaa siitä, että kuntoutus toteutetaan sopimuksen mukaisesti.

Hankintayksiköltä on edelleen kysytty, pitääkö jokaisesta ryhmästä täyttää erikseen oma lomakkeensa KU 123 vai voiko tarjous koskea yleisesti erilaisia ryhmiä/monimuotoryhmiä, jos hintatarjous näissä on sama? Kohdassa on vielä kysytty voiko lomakkeeseen KU 123 liittää kaikkien kymmenen terapeutin nimet, jotta kullekin ryhmälle voidaan valita kuntouttajat ryhmän tarpeen mukaan?

Hankintayksikkö on vastannut muun ohella edellä mainittuihin ryhmä- ja monimuotoryhmiä koskeviin kysymyksiin seuraavasti:

”Monimuototerapiassa tarjouksen antaa tarjouspyynnön kohdan 1.3 mukaisesti vain yksi palveluntuottaja. Sopimus tehdään sen palveluntuottajan kanssa joka antaa tarjouksen. Tarjouksessa annetaan kuitenkin tiedot lomakkeilla KU 116 tai KU 124 avoterapiastandardin mukaisesta määrästä terapeutteja, jotka antavat monimuototerapiaa Kelan vaikeavammaisille kuntoutujille. Kaikkia tarjoukseen kuuluvia terapeutteja koskee lomakkeella KU 125 olevat palvelua antavan terapeutin koulutus ja pätevyysvaatimukset.”

Tarjouspyynnössä on selkeästi ilmoitettu, että ryhmäterapian osalta terapiatarjouksessa ilmoitetaan vain se määrä terapeutteja, kuin avoterapiastandardin mukainen palvelu edellyttää. Myös hankintayksikölle esitettyihin kysymyksiin antamissa vastauksissa on todettu, että tarjouksessa annetaan tiedot avoterapiastandardin mukaisesta määrästä terapeutteja, jotka antavat monimuototerapiaa. Tarjouspyyntöasiakirjojen sekä Palveluntuottajien kysymykset ja vastaukset -nimisen asiakirjan perusteella on ollut ymmärrettävissä, että kuhunkin terapiamuotoon ilmoitetaan vain vaadittu määrä terapeutteja ja että mikäli tarjoaja haluaa käyttää useampaa kuin vaadittua yhtä tai kahta terapeuttia ryhmien toteuttamiseen, tulee tarjoajan antaa jokaisen haluamansa terapeutin tai terapeuttiparin osalta oma erillinen tarjouksensa vaadituilla lomakkeilla. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, ettei tarjouspyynnön voida todeta olleen tältä osin valittajan esittämällä tavalla epäselvä tai tulkinnanvarainen.

Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan lasten monimuototerapiaryhmiä toteuttamaan kaikki tarjouksessa olevat yhdeksän puheterapeuttia ja kaksi nimettyä vaihtoehtoista toimintaterapeuttia. Valittaja on siten ilmoittanut terapioita toteuttamaan useamman terapeutin, kuin standardissa edellytetty määrä terapeutteja on ollut. Valittajan tarjouksesta ei ole ollut pääteltävissä, onko tarjouksen tarkoitettu koskevan ensisijaisesti jonkin tietyn terapeuttiparin tarjousta vai onko kaikkien terapeuttien tarkoitettu osallistuvan palvelun toteuttamiseen ja millä tavoin. Seikat eivät ole olleet myöskään pääteltävissä terapian mallisisältökuvauksesta. Lomakkeella KU 123 ilmoitettuja tietoja sekä terapeuttien työkokemus ja koulutustietoja on käytetty tarjousten vertailussa pisteytettävinä seikkoina siltä osin, kuin nimettyjen terapeuttien määrä on ollut standardin mukainen. Valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudessa on ollut siten kysymys tarjousten sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta.

Markkinaoikeus katsoo edellä selostetun perusteella, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti tai valittajaa kohtaan syrjivästi sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Koska valittajan tarjous on ollut edellä todetulla tavalla tarjouspyynnön vastainen, asiassa ei ole tarpeen lausua muista valittajan esittämistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Ville Parkkari ja Saija Laitinen.