Market Court dismisses appeal against tender rejection due to non-compliant therapist count in therapy service offer.

ASIAN TAUSTA

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 9/331/2010 tarjouksia kahdeksan vakuutuspiirin alueella järjestettävistä vaikeavammaisten avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtaja on muutoksen haun kohteena olevalla hankintapäätöksellään 1.9.2010 dnro 9/331/2010 muun ohella sulkenut Oy Contextia Ab:n (tuolloin Oy Ord och Mening Ab) tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut aikuisten yhden ja kahden terapeutin sekä lasten yhden ja kahden terapeutin ryhmäpuheterapiapalveluiden tuottajiksi hankintapäätöksestä tarkemmin ilmenevät tarjoajat.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 108.000.000 euroa.

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Valitus

Vaatimukset

Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen siltä osin, kuin valittajan tarjous on suljettu aikuisten ja lasten yhden ja kahden terapeutin ryhmäpuhetarapiapalveluiden osalta tarjouskilpailusta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.070,10 eurolla korkoineen.

Perusteet

Valittajan tarjoamien terapeuttien määrä sekä tarjottu ryhmäterapiamuoto vastaavat tarjouspyyntöä ja Kelan avoterapiastandardia. Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kohtuuttomasti ja suhteellisuusperiaatteen vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.

Tarjouspyyntö ja hankintayksikön Palveluntuottajan kysymykset ja vastaukset -asiakirjalla antamat ohjeistukset ovat olleet epäselviä ja harhaanjohtavia. Tarjouspyynnöstä ja hankintayksikön ohjeistuksesta on ollut ymmärrettävissä, että kaikista niistä terapeuteista, joiden on tarkoitus toimia hankintayksikön asiakkaiden terapeutteina tarjottavalla toimintakaudella, tulee antaa tiedot tarjouslomakkeella KU 123. Valittaja on toiminut näin ilmoittaessaan pyydetyllä lomakkeella terapiapalvelun toteuttamiseen käytettävissä olevat terapeuttinsa sekä erillisellä lomakkeella kaikkien heidän pätevyystiedot.

Valittaja on ilmoittanut aikuisten yhden terapeutin ryhmää ja aikuisten kahden terapeutin ryhmää koskevissa tarjouslomakkeissaan kolmen terapeutin nimet, jotka ovat käytettävissä tarjottujen yhden ja kahden terapeutin antamien ryhmäterapioidenn toteuttamisessa. Vastaavasti valittaja on ilmoittanut lasten yhden terapeutin ryhmää ja lasten kahden terapeutin ryhmää koskevissa tarjouslomakkeissaan yhdeksän terapeutin nimet, jotka ovat käytettävissä tarjottujen yhden ja kahden terapeutin antamien ryhmäterapioiden toteuttamisessa.

Valittaja ei ole tarjonnut eikä tarkoittanut tarjota yhden ja kahden terapeutin antamaa ryhmämuotoista terapiaa kolmen tai yhdekstä terapeutin toteuttamana. Tämä on käynyt ilmi jokaisen erikseen tarjotun ryhmän tarjouksen lomakkeelta KU 123 sekä terapiakertojen mallisisältökuvauksista. Hankintayksikön on tullut ymmärtää valittajan tarkoitus tarjousten ja niiden liitteiden perusteella. Jokaisesta tarjotusta terapeutista on lisäksi toimitettu jokaiseen tarjoukseen sisällytetty terapeutin pätevyyttä, koulutusta ja työkokemusta koskeva selvitys KU 116.

Hankintayksikkö on lisäksi todennut valittajan ryhmämuotoista kahden terapeutin lasten puheterapiaa koskevan tarjouksen, jossa osallistujina ovat lapset perheineen, olleen tarjouspyynnön ja avoterapiastandardin vastainen. Valittaja on esittänyt tältä osin tarjouksessaan kaksi erilaista mallisisältökuvausta. Ensimmäinen mallisisältökuvaus kuvaa ryhmäterapiaa, jossa terapiaan voivat osallistua lapset vanhempineen sekä kaksi puheterapeuttia. Toinen kuvaa lasten ryhmäpuheterapiaan liittyviä vanhempien ryhmä- ja ohjauskäyntejä, joissa osallistujina ovat vanhemmat. Kuvatut käynnit eivät ole lasten ryhmistä irrallisia vaan lasten ryhmäterapiaan liittyviä ryhmäterapia- ja ohjauskäyntejä. Valittajan tarjous ei ole ollut tältä osin tarjouspyynnön tai standardin vastainen.

Tarjouspyynnössä tai avoterapiastandardissa ei ole rajoitettu omaisten osallistumista vaikeavammaisten lasten ryhmäterapiaan. Standardi lisäksi korostaa siihen päämäärään pyrkimistä, että vaikeavammaisten vanhemmat ja muu lähipiiri osallistuisivat mahdollisimman aktiivisesti kuntoutukseen. Tähän tavoitteeseen pääsemistä tukee myös valittajan terapiamallin sisältökuvaus, jossa valittaja on esittänyt vanhempien osallistumista lasten ryhmiin osana lasten ryhmäterapiaa.

Hankintayksikön olisi tullut pyytää valittajaa täydentämään tai täsmentämään tarjouksiaan tulkintaepäselvyyksien vuoksi

Vastine

Hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön ja vaikeavammaisten avoterapiastandardin vastainen.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan jokaisesta tarjottavasta terapiamuodosta, erityismuodosta tai lajista on tullut antaa erillinen tarjous erillisillä lomakkeilla ja tarjoajan on tullut ilmoittaa tarjouksessaan vain se määrä terapeutteja, kuin avoterapiastnadardin mukainen palvelu edellyttää.

Kelan vaikeavammaisten avoterapiastandardin mukaan ryhmäterapiaa on voinut tarjota lapsille, nuorille ja aikuisille joko yhden tai kahden saman terapiamuodon terapeutin toteuttamana. Jokaisesta terapialajista eli kustakin tarjotusta ryhmästä on tullut antaa oma tarjouksensa. Tarjoajan tarjotessa yhtä ja kahta terapeuttia toteuttamaan terapiaryhmiä, tarjoajan on tullut täyttää erikseen jokaisesta terapeutista/terapeuttiparista oma tarjouslomake KU 123, jolloin jokaisen terapiaan osallistuvan terapeutin/terpaeuttiparin ryhmästä muodostuu oma erillinen tarjouksensa.

Valittaja on tarjonnut yhdellä KU 123 lomakkeella aikuisten yhden ja kahden terapeutin ryhmiä kolmen terapeutin toteuttamana ja lasten yhden ja kahden terapeutin ryhmiä yhdeksän terapeutin toteuttamana. Käytettäessä kaikkia kolmea tai yhdeksää terapeuttia toteuttamaan yhden tai kahden terapeutin ryhmiä, olisi jokaisesta terapeutista tai terapeuttiparista pitänyt tehdä oma erillinen tarjous lomakkeella KU 123. Valittajan tarjouksista ei ole käynyt myöskään ilmi, ketä terapauttia tai terapeuttiparia koskevasta tarjouksesta on kyse, millä on ollut keskeinen merkitys tarjousten vertailussa. Ryhmäterapian pisteytyksessä terapeuttien työkokemus ja koulutustiedot lasketaan yhteen, jolloin vain standardin mukaisen palvelun edellyttämä terapeuttien määrä voidaan ottaa huomioon.

Valittaja on ilmoittanut lasten kahden terapeutin ryhmään osallistujiksi lapset perheineen. Vanhempien osallistuminen ryhmäterapian toteuttamiseen poikkeaa ryhmän osallitujien ja terapian toteutuksen osalta siitä, mitä standardissa on määritelty.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Perustelut

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva avoterapiapalvelu. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan toissijaisiin palveluhankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä hankintalain 44–46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä

Tarjouspyyntö ja valittajan tarjous

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Asiassa on kysymys siitä, onko tarjouspyyntö ollut riittävän selvä terapeuttien ilmoittamisen osalta ja onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena sillä perusteella, että valittaja on ilmoittanut terapian toteuttajiksi useamman terapeutin, kuin mitä tarjouspyynnössä on edellytetty.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä.

Tarjouspyynnön kohdassa 3 ”Tarjousten antaminen” on todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joista yksi on ollut selvitys tarjottavasta terapiapalvelusta -niminen lomake KU 123. Kohdassa on myös ilmoitettu, että jokaisesta tarjottavasta terapiamuodosta, erityismuodosta tai lajista annetaan erillinen tarjous erillisine lomakkeineen.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2 ”Standardi” on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Kohdan mukaan standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.5 ”Tiedot tarjottavan kuntoutuksen toteuttamisesta” on muun ohella todettu, että ryhmäterapian osalta terapiatarjouksessa ilmoitetaan vain se määrä terapeutteja kuin avoterapiastandardin mukainen palvelu edellyttää. Kohdassa on myös todettu, että pisteytyksessä monimuoto- ja ryhmäterapiassa sekä päiväkuntoutuksessa terapeuttien työkokemus ja koulutustiedot lasketaan yhteen.

Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardissa on kohdassa 3.3 ”Ryhmäterapia” muun ohella todettu, että ryhmäterapiaa toteuttaa 1 tai 2 saman terapiamuodon terapeuttia. Lasten ja nuorten ryhmät on ilmoitettu toteutettavan yhden terapeutin vetämänä 3 tai 4 lapsen/nuoren ryhmänä tai kahden terapeutin 4–6 lapsen/nuoren ryhmänä. Aikuisten ryhmät on ilmoitettu toteutettavan yhden terapeutin vetämänä 3–5 aikuisen ryhmänä tai kahden terapeutin 4–8 aikuisen ryhmänä.

Palveluntuottajien kysymykset ja vastaukset -nimisessä asiakirjassa on esitetty hankintayksikölle osoitetut kysymykset sekä hankintayksikön niihin antaman vastaukset. Hankintayksiköltä on muun ohella kysytty, ilmoitetaanko kaikki laitoksen fysioterapeutit sekä kuka tarkistaa ja miten sen, jos joku tarjoaja ilmoittaa vain koulutetuimmat terapeuttinsa, jotta pisteet olisivat mahdollisimman hyvät kun käytännössä kuitenkin kaikki tarjoajan terapeutit hoitavan Kelan kuntoutujia?

Asiakirjassa esitetyn vastauksen mukaan selvitys annetaan terapeuteista, joiden on tarkoitus toimia Kelan asiakkaiden terapeutteina 1.1.2011 alkavalla sopimuskaudella ja että palveluntuottaja vastaa siitä, että kuntoutus toteutetaan sopimuksen mukaisesti.

Hankintayksiköltä on edelleen kysytty, pitääkö jokaisesta ryhmästä täyttää erikseen oma lomakkeensa KU 123 vai voiko tarjous koskea yleisesti erilaisia ryhmiä/monimuotoryhmiä, jos hintatarjous näissä on sama? Kohdassa on vielä kysytty voiko lomakkeeseen KU 123 liittää kaikkien kymmenen terapeutin nimet, jotta kullekin ryhmälle voidaan valita kuntouttajat ryhmän tarpeen mukaan?

Hankintayksikkö on vastannut muun ohella edellä mainittuihin ryhmä- ja monimuotoryhmiä koskeviin kysymyksiin seuraavasti:

”Monimuototerapiassa tarjouksen antaa tarjouspyynnön kohdan 1.3 mukaisesti vain yksi palveluntuottaja. Sopimus tehdään sen palveluntuottajan kanssa joka antaa tarjouksen. Tarjouksessa annetaan kuitenkin tiedot lomakkeilla KU 116 tai KU 124 avoterapiastandardin mukaisesta määrästä terapeutteja, jotka antavat monimuototerapiaa Kelan vaikeavammaisille kuntoutujille. Kaikkia tarjoukseen kuuluvia terapeutteja koskee lomakkeella KU 125 olevat palvelua antavan terapeutin koulutus ja pätevyysvaatimukset.”

Tarjouspyynnössä on selkeästi ilmoitettu, että ryhmäterapian osalta terapiatarjouksessa ilmoitetaan vain se määrä terapeutteja, kuin avoterapiastandardin mukainen palvelu edellyttää. Myös hankintayksikölle esitettyihin kysymyksiin antamissa vastauksissa on todettu, että tarjouksessa annetaan tiedot avoterapiastandardin mukaisesta määrästä terapeutteja, jotka antavat monimuototerapiaa. Tarjouspyyntöasiakirjojen sekä Palveluntuottajien kysymykset ja vastaukset -nimisen asiakirjan perusteella on ollut ymmärrettävissä, että kuhunkin terapiamuotoon ilmoitetaan vain vaadittu määrä terapeutteja ja että mikäli tarjoaja haluaa käyttää useampaa kuin vaadittua yhtä tai kahta terapeuttia ryhmien toteuttamiseen, tulee tarjoajan antaa jokaisen haluamansa terapeutin tai terapeuttiparin osalta oma erillinen tarjouksensa vaadituilla lomakkeilla. Markkinaoikeus katsoo näin ollen, ettei tarjouspyynnön voida todeta olleen tältä osin valittajan esittämällä tavalla epäselvä tai tulkinnanvarainen.

Markkinaoikeus katsoo edellä selostetun perusteella, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti tai valittajaa kohtaan syrjivästi sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Koska valittajan tarjous on ollut edellä todetulla tavalla tarjouspyynnön vastainen, asiassa ei ole tarpeen lausua muista valittajan esittämistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.

Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Ville Parkkari ja Saija Laitinen.