Public procurement court dismisses bid rejection claim but orders tenderer to pay opponent's legal costs.

Dnr 227/10/JH och 328/10/JH

Givet 13.10.2011

ÖVERKLAGAT BESLUT

Södra Österbottens närings-, trafik- och miljöcentrals beslut 18.5.2010, 10.6.2010 och 21.6.2010

BAKGRUNDEN

Södra Österbottens närings-, trafik- och miljöcentral (nedan den upphandlande enheten) har med en nationell upphandlingsannons bett om anbud på renovering av vägbelysning (byggnadsentreprenad).

Den upphandlande enheten har 10.6.2010 med en upphandlingsrättelse undanröjt sitt upphandlingsbeslut 18.5.2010, genom vilket Sähköliike SähköWaasa Oy:s anbud antagits, och bett anbudsgivarna komplettera sina anbud med intyg och utredningar för bedömande av anbudsgivarnas lämplighet. Den upphandlande enheten har 21.6.2010 fattat ett nytt upphandlingsbeslut och ånyo antagit Sähköliike SähköWaasa Oy:s anbud.

Upphandlingsavtalet har undertecknats 24.6.2010.

Upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdeskatt har på basen av det valda anbudet varit cirka 1 033 900 euro.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Ansökan/Besvären

Yrkanden

Ab Österbottens Antenn och Belysning har yrkat att marknadsdomstolen bestämmer att upphandlingskontraktet är ogiltigt eller ålägger den upphandlande enheten att betala en gottgörelse om 103 390 euro och att ersätta ändringssökandens rättegångskostnader med 3 195 euro jämte ränta.

Grunder

Enligt anbudsförfrågan beaktas de anbud som uppfyller minimikraven och det anbud som har det lägsta priset antas. Enligt upphandlingsbeslutet 18.5.2010 valdes Sähköliike SähköWaasa Oy:s anbud på den grunden att dess anbud var förmånligast.

Eftersom Sähköliike SähköWaasa Oy:s anbud inte svarade mot kraven i anbudsförfrågan, borde anbudet ha uteslutits ur anbudsförfarandet.

Ändringssökandens anbud har svarat mot kraven i anbudsförfrågan och innehållit samtliga intyg och utredningar som nämnts i anbudsförfrågan. Enligt anbudsförfrågan krävdes inte att intygen och utredningarna inte fick vara äldre än två månader. Ändringssökandens anbud borde således inte i ett felfritt förfarande ha uteslutits ur anbudsförfarandet, såsom den upphandlande enheten har hävdat i marknadsdomstolen.

Om den upphandlande enheten hade förfarit korrekt, hade Sähköliike SähköWaasa Oy:s anbud förkastats och ändringssökandens anbud, som var det näst förmånligaste, antagits.

Den upphandlande enheten har försökt korrigera sitt felaktiga förfarande genom beslutet 10.6.2010, vilket ledde till att Sähköliike SähköWaasa Oy gavs en möjlighet att precisera sitt anbud så att det svarade mot kraven i anbudsförfrågan. Förfarandet har varit uppenbart felaktigt och diskriminerat ändringssökanden.

Eftersom den upphandlande enheten har ingått ett entreprenadavtal med Sähköliike SähköWaasa Oy är det inte längre möjligt att upphäva de beslut som är föremål för ändringsansökan. Den upphandlande enheten har ingått avtalet redan 24.6.2010 trots att den varit medveten om att besvär anförts och har härvid och med beaktande av värdet av upphandlingen handlat i strid med bestämmelserna om offentlig upphandling.

I ett felfritt förfarande hade ändringssökanden vunnit anbudstävlingen, varför den upphandlande enheten bör åläggas att betala en gottgörelse. Eftersom den upphandlande enheten medvetet kringgått bestämmelserna om offentlig upphandling och inte inväntat marknadsdomstolens avgörande bör gottgörelsen uppgå till tio procent av upphandlingskontraktets värde.

Bemötande

Närings-, trafik- och miljöcentralen i Södra Österbotten har yrkat att marknadsdomstolen lämnar ansökan och besvären utan prövning till den del de gäller besluten 18.5.2010 och 10.6.2010 och i vart fall förkastar yrkandena samt ålägger ändringssökanden att ersätta den upphandlande enhetens rättegångskostnader med 1 958 euro jämte ränta.

De krav på anbudsgivarnas lämplighet som den upphandlande enheten har ställt framgick av upphandlingsannonsen. Enligt denna skulle anbudsgivarna som bilagor till sina anbud foga intyg för bedömande av huruvida kriterierna för lämplighet uppfylldes. Anbudsgivarna skulle bland annat lämna in ett utdrag ur handelsregistret, ett intyg om betalning av skatter eller alternativt ett intyg om skatteskulder, ett intyg om betalning av pensionsavgifter och ett utlåtande om kreditvärdighet. I upphandlingsannonsen förutsattes att intygen inte var äldre än två månader. I upphandlingsannonsen förutsattes också att anbudsgivaren har erfarenhet av motsvarande arbeten, men däremot uppställdes inget krav på en viss omsättning eller vissa referenser, vilket ändringssökanden har påstått.

Efter att tiden för inlämnande av anbuden hade gått ut fattades upphandlingsbeslutet 18.5.2010 trots att de inlämnade utredningarna delvis var bristfälliga. Tillräcklig uppmärksamhet fästes inte vid kraven på anbudsgivarnas lämplighet. Till Sähköliike SähköWaasa Oy:s anbud hade inte fogats intyg över erlagda skatter, intyg över att bolaget antecknats i förskottsuppbördsregistret eller intyg över erlagda pensionsavgifter. Utlåtandet om kreditvärdighet gällde inte anbudsgivaren utan dess aktieägare. Sähköliike SähköWaasa Oy och den person som ansvarade för upphandlingen hade före utgången av tidsfristen för inlämnade av anbuden kommit överens om att bolaget undantagsvis fick lämna in utredningen efter att tidsfristen för inlämnande av anbuden gått ut. Till ändringssökandens anbud hade fogats ett utdrag ur handelsregistret och ett utlåtande om kreditvärdighet som var äldre än två månader.

Efter att upphandlingsbeslutet 18.5.2010 hade delgetts och ändringssökanden tagit kontakt konstaterade upphandlingsenheten att i upphandlingsförfarandet hade förfarits felaktigt och beslöt rätta felet. Sähköliike SähköWaasa Oy:s anbud saknade fortfarande utlåtandet om kreditvärdighet. Ändringssökandens utredning var på ovan nämnt sätt äldre än två månader. En tredje anbudsgivares utredning var inte heller tillräckligt aktuell.

Upphandlingsbeslutet 18.5.2010 undanröjdes därför genom en upphandlingsrättelse 10.6.2010. Eftersom bristerna i anbuden gällde intyg och utredningar för att bedöma anbudsgivarnas lämplighet, beslöt den upphandlande enheten att utnyttja sin i 56 § 4 mom. lagen om offentlig upphandling stadgade rätt att begära att anbudsgivarna kompletterar sina utredningar. Med beaktande av helhetssituationen hade det inte varit skäligt att utesluta de ovan nämnda anbudsgivarna. Detta hade lett till att endast två anbudsgivare hade kvarstått, varvid den upphandlande enheten inte skulle ha kunnat utnyttja de befintliga konkurrensförhållandena.

Både ändringssökanden och Sähköliike SähköWaasa Oy bereddes 10.6.2010 tillfälle att komplettera sina anbud och anbudsgivarna behandlades således jämlikt.

Ändringssökanden och Sähköliike SähköWaasa Oy kompletterade sina anbud på ett godtagbart sätt. Vid jämförelsen av anbuden var Sähköliike SähköWaasa Oy:s anbud alltjämt förmånligast, varför dess anbud antogs.

Upphandlingens värde överstiger inte EU-tröskelvärdet, varför stadgandena om väntetid i lagen om offentlig upphandling inte blir tillämpliga. Den upphandlande enheten har därför inom ramen för sin prövningsrätt kunnat sluta ett upphandlingskontrakt efter att upphandlingsbeslutet fattats 21.6.2010.

Ändringssökanden hade inte haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet, om förfarande hade varit felfritt. I ett felfritt upphandlingsförfarande hade den upphandlande enheten antingen berett anbudsgivarna tillfälle att komplettera sina anbud redan innan beslutet 18.5.2010 fattades eller enligt principen om ett likvärdigt bemötande uteslutit både ändringssökanden och Sähköliike SähköWaasa Oy ur anbudsförfarandet. Ändringssökandens anbud hade inte antagits.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Motivering

Frågeställningen i marknadsdomstolen

I ärendet har framgått att den upphandlande enheten 10.6.2010 med en upphandlingsrättelse har undanröjt sitt upphandlingsbeslut 18.5.2010, genom vilket Sähköliike SähköWaasa Oy:s anbud hade antagits, och bett anbudsgivarna komplettera sina anbud med intyg och utredningar för bedömande av anbudsgivarnas lämplighet. I ärendet har vidare framgått att den upphandlande enheten 21.6.2010 har fattat ett nytt upphandlingsbeslut och ånyo antagit Sähköliike SähköWaasa Oy:s anbud. I ärendet har också framgått att upphandlingsavtalet har undertecknats 24.6.2010.

I ärendet är således fråga om huruvida den upphandlande enheten har förfarit i enlighet med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling när den med en upphandlingsrättelse undanröjt sitt upphandlingsbeslut 18.5.2010 och därefter berett anbudsgivarna tillfälle att komplettera sina anbud på ovan nämnt sätt.

Tillämpliga bestämmelser

Upphandlingen som ändringsansökan gäller understiger det i 16 § lagen om offentlig upphandling (nedan upphandlingslagen) avsedda EU-tröskelvärdet för byggentreprenad, varför upphandlingslagens bestämmelser som gäller ett nationellt upphandlingsförfarande (65–72 §) blir tillämpliga utöver bestämmelserna i upphandlingslagens del I och IV.

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 71 § 1 mom. upphandlingslagen ska bedömningen av anbudsgivarnas lämplighet göras på grundval av på förhand angivna kriterier för anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella ställning, tekniska prestationsförmåga eller yrkesmässiga kvalifikationer eller på grundval av andra objektiva och icke-diskriminerande kriterier.

Enligt 71 § 2 mom. upphandlingslagen ska ur anbudsförfarandet en sådan anbudsgivare uteslutas som inte har tekniska, ekonomiska eller andra förutsättningar att fullgöra kontraktet. I fråga om uteslutning av anbudsgivare ur anbudsförfarandet kan i tillämpliga delar iakttas också det som i 52–59 § bestäms om bedömningen av anbudsgivares lämplighet.

Enligt 52 § upphandlingslagen ska anbudsgivare uteslutas ur anbudsförfarandet, anbudsgivarnas lämplighet i övrigt bedömas samt anbudsgivare väljas innan anbuden jämförs.

Enligt 56 § 1 mom. upphandlingslagen kan den upphandlande enheten ställa krav på anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella situation, tekniska prestationsförmåga och yrkesmässiga kvalifikationer samt på kvaliteten och kräva att anbudsgivarna visar upp utredningar som gäller dessa.

Enligt 56 § 2 mom. upphandlingslagen ska kraven och de utredningar som begärs som bevis på att kraven uppfyllts ha samband med anbudsgivarens förutsättningar att fullgöra kontraktet och de ska ställas i proportion till upphandlingens art, ändamål och omfattning. Kraven och utredningarna ska framgå av upphandlingsannonsen. De anbudsgivare som inte uppfyller de minimikrav som den upphandlande enheten ställer ska uteslutas ur anbudsförfarandet.

Enligt 56 § 4 mom. upphandlingslagen kan den upphandlande enheten be anbudsgivarna komplettera eller precisera utredningar och andra handlingar.

Enligt 80 § 1 mom. upphandlingslagen kan den upphandlande enheten själv undanröja sitt felaktiga beslut eller återkalla en annan åtgärd som har rättsliga följder för anbudssökandenas eller anbudsgivarnas ställning och avgöra ärendet på nytt (upphandlingsrättelse), om beslutet eller åtgärden grundar sig på ett fel i tillämpningen av lagen. Enligt paragrfens 2 mom. förutsätter rättelse av ett beslut eller en åtgärd inte parts samtycke. Ett beslut eller en åtgärd kan dock inte rättas i form av upphandlingsrättelse, om ett upphandlingskontrakt har slutits.

Marknadsdomstolens bedömning

I ärendet har framgått att den upphandlande enheten i upphandlingsannonsen har uppställt vissa krav på anbudsgivarnas lämplighet. Den utredning som anbudsgivarna skulle foga till sina anbud för bedömningen av lämpligheten uppräknades i upphandlingsannonsen. Av upphandlingsannonsen framgick även att bland annat utlåtandet över kreditvärdigheten inte fick vara äldre än två månader. Att det sistnämnda kravet inte omnämnts i anbudsförfrågan saknar rättslig betydelse, eftersom enligt 69 § 4 mom. upphandlingslagen det som anges i upphandlingsannonsen ska iakttas om anbudsförfrågan och upphandlingsannonsen till innehållet skiljer sig från varandra.

I ärendet är vidare ostridigt att den upphandlande enheten inte då den 18.5.2010 fattade upphandlingsbeslutet hade tillgång till den utredning som förutsatts i upphandlingsannonsen för en bedömning av samtliga anbudsgivares lämplighet. Upphandlingsbeslutet 18.5.2010 har därför på det sätt som avses i 80 § 1 mom. upphandlingslagen grundat sig på ett fel i tillämpningen av lagen.

Ansvaret för att anbudet motsvarar de krav som ställts i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan och att de utredningar som krävts tillhandahålls vilar i och för sig på anbudsgivaren. Den upphandlande enheten har dock enligt 56 § 4 mom. upphandlingslagen rätt att be anbudsgivare komplettera eller precisera inlämnade handlingar avseende anbudsgivares lämplighet. Så som framgår av upphandlingslagens förarbeten ska den upphandlande enheten när den överväger att bereda en anbudsgivare en möjlighet att komplettera ett bristfälligt anbud, beakta proportionalitetsprincipen och kraven på en likvärdig behandling av anbudsgivarna (RP 50/2006 rd s. 105).

Den upphandlande enheten har i föreliggande fall berett samtliga de anbudsgivare till vars anbud antingen inte fogats den utredning som hade förutsatts i upphandlingsannonsen eller inte fogats en tillräckligt aktuell utredning på det sätt som krävts i upphandlingsannonsen en möjlighet att komplettera sin utredning senast 18.6.2010. Med beaktande av 2 § 1 mom. och 56 § 4 mom. upphandlingslagen, finner marknadsdomstolen att den upphandlanden enheten inte har förfarit i strid med upphandlingslagens bestämmelser då den genom upphandlingsrättelsen 10.6.2010 undanröjt upphandlingsbeslutet 18.5.2010 och därefter berett anbudsgivarna tillfälle att komplettera utredningen för bedömande av anbudsgivarnas lämplighet.

Eftersom grunden för valet av anbud enligt upphandlingsannonsen var lägsta pris, har upphandlingsenheten inte heller förfarit i strid med upphandlingslagens bestämmelser då den med upphandlingsbeslutet 21.6.2010 valt Sähköliike SähköWaasa Oy:s anbud, som ostridigt haft det lägsta anbudspriset

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten inte har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. Ansökan och besvären ska därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 moment då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas ska särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Den upphandlande enheten har med en upphandlingsrättelse undanröjt upphandlingsbeslutet 18.5.2010 efter att beslutet överklagats. Trots slutsatsen i ärendet är det därför i föreliggande fall oskäligt att ändringssökanden själv skulle bli tvungen att svara för sina rättegångskostnader till den del de orsakats av ansökan i ärendet 227/10/JH. Den upphandlande enheten bör därför åläggas att ersätta ändringssökanden dess skäliga rättegångskostnader till denna del. Den upphandlande enhetens yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna ska förkastas.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar ansökan och besvären.

Marknadsdomstolen ålägger Södra Österbottens närings-, trafik- och miljöcentral att ersätta Ab Österbottens Antenn och Belysnings rättegångskostnader med 1 000 euro jämte dröjsmålsränta. Dröjsmålsränta bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut gavs.

Marknadsdomstolen förkastar Södra Österbottens närings-, trafik- och miljöcentralens yrkade på ersättning för rättegångskostnaderna.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Marknadsdomstolens beslut ska iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Anne Ekblom-Wörlund, Johanna Lähde och Matti Vedenkannas.