Market Court voids a tender decision due to failure to publish an EU procurement notice for a high-value contract.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Ristiinan kunta ja Kiinteistö Oy Ristiinan Vuokratalot ovat pyytäneet 27.1.2011 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia lämpöenergian toimittamisesta kunnan sekä kiinteistöosakeyhtiön kiinteistöihin ajalle 1.9.2011–30.6.2026. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kuusi tarjousta.

Ristiinan kunnan kunnanhallitus on päätöksellään 18.4.2011 § 85 sulkenut Ristiinan Bioenergia Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut lämpöenergian toimittajaksi Etelä-Savon Energia Oy:n.

Ristiinan Bioenergia Oy on tehnyt edellä mainittua päätöstä koskevan hankintaoikaisuvaatimuksen, jonka Ristiinan kunta on päätöksellään 23.5.2011§ 126 hylännyt.

Markkinaoikeus on 30.6.2011 antamallaan päätöksellä hylännyt Ristiinan kunnan vaatimuksen sallia hankintapäätöksen täytäntöönpano.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 3,2 miljoonaa euroa.

VALITUS

Ristiinan Bioenergia Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Ristiinan kunnan kunnanhallituksen päätöksen 18.4.2011 § 85 ja velvoittaa Ristiinan kunnan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.851,50 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta vasta tarjousten vertailun yhteydessä. Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on tehty lisäyksellä päätösehdotukseen, jolla on valittu voittanut tarjoaja. Poissulkemispäätös on ollut lisäksi virheellinen. Hankintayksiköllä ei ole ollut mitään tosiasiallista ja asiakirjoihin perustuvaa syytä sulkea valittaja tarjouskilpailusta taloudellisin perustein. Valittaja ei ole taloudellisissa vaikeuksissa eikä maksukyvytön.

Tarjousvertailu on ollut virheellinen teknisen tuen pisteytyksen osalta. Voittanut tarjoaja on saanut teknisen tuen osalta viisi pistettä ja valittaja yhden pisteen, vaikka laitetoimittajien antama tekninen tuki laitetoimitusten osalta on täysin sama valittajan ja voittaneen tarjoajan osalta.

Valittajan tarjous on ollut kokonaistaloudellisesti edullisin erityisesti kun otetaan huomioon, että kolmannen tarjoajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta ympäristönäkökohtiin vedoten.

Kunnanjohtaja on ollut esteellinen toimimaan asian esittelijänä. Kunnanjohtaja on aikaisempien hankkeiden yhteydessä halunnut asiakirjoissa olleiden virheellisten tietojen avulla heikentää valittajan asemaa yhtiön ja kunnan välisissä neuvotteluissa. Kunnanjohtajan toiminnasta on tehty tutkintapyyntö, josta kunnanjohtaja on ollut tietoinen.

Asiassa ei ole kysymys rakennusurakasta, vaan Pelloksen alueen lämmöntoimitusta koskevasta kokonaisvaltaisesta sopimuksesta.

VASTINE

Ristiinan kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Tarjouspyynnössä on selvitetty niitä perusteita, joilla tarjoaja voidaan sulkea tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden perusteella. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan soveltuvuusedellytysten täyttymistä osoittavia asiakirjoja ei ole tarvinnut liittää tarjoukseen mukaan vaan asiakirjojen esittämistä tullaan edellyttämään ennen sopimuksen voimaan astumista.

Valittaja on toimittanut taloudelliset selvityksensä varsinaisen tarjouksensa jättämisen ja kunnanhallituksen asian käsittelyä koskevan esityslistan laatimisen ja postittamisen jälkeen, mutta ennen hankintapäätöksen tekemistä. Näin ollen esityslistan liitteenä on ollut tarjousvertailuasiakirja, jossa valittajaa ei ollut suljettu tarjouskilpailusta. Valittaja on ollut tarjousten pisteytyksessä kolmantena, joten valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole vaikuttanut asian lopputulokseen. Hankintayksiköllä on hankintasäännösten perusteella oikeus tehdä poissulkemispäätös lopullisen valintapäätöksen yhteydessä tarvittavat tiedot saatuaan.

Valittajan toimittamien asiakirjojen, toisen asian käsittelyn yhteydessä valittajan kanssa käytyjen keskustelujen sekä muun asiassa saadun selvityksen perusteella hankintayksiköllä on ollut perusteltu syy sulkea valittaja tarjouskilpailusta taloudellisin perustein. Kunnanjohtaja on tuonut tiedot kunnanhallitukselle sen kokouksessa ja kunnanhallitus on tehnyt päätöksen valittajan sulkemisesta tarjouskilpailusta.

Pisteytyksen perustelut ovat asianmukaiset. Tarjouspyynnön mukaan teknisellä tuella tarkoitetaan tarjoajan tarjoamaa teknistä tukea. Laitteistolla tulee olla riittävän nopea ja kattava tekninen tuki. Teknistä tukea on muun muassa häiriötilanteiden poistamiseksi saatava puhelinneuvonta.

Valittajan saamiin pisteisiin on vaikuttanut muun muassa se, että yrityksellä on kokemusta ainoastaan yhdestä laitoksesta, joka ei ole kaukolämpölaitos vaan yhteen paikkaan lämpöä toimittava lämpölaitos. Valittaja on lisäksi tarjouksessaan ilmoittanut, ettei sillä ole omaa ammattihenkilöstöä, joten sen toiminta on hankintayksikön käsityksen mukaan alihankkijoiden varassa. Teknistä tukea on käsitelty pisteytyksessä huomattavasti laajemmin kuin mitä valittaja on esittänyt. Kolmannen tarjoajan tarjousta ei ole suljettu tarjouskilpailusta vaan ympäristönäkökohdat on otettu huomioon tarjouksen pisteytyksessä.

Kunnanjohtaja ei ole ollut esteellinen asian käsittelyssä valittajan esittämällä tavalla. Yksipuolinen tutkintapyyntö ei tee viranhaltijaa suoraan esteelliseksi asian käsittelyssä. Tutkintapyyntöön johtanut asian käsittelyssä tapahtunut virhe on oikaistu kunnanhallituksessa välittömästi. Virhe on johtunut henkilövaihdoksiin liittyneestä ongelmasta tiedonkulussa. Hankintapäätöksen esittely ja siihen liittynyt usean henkilön tekemä valmistelutyö on perustunut hankintayksikölle toimitettuihin asiakirjoihin tai neuvotteluissa saatuihin tietoihin.

Hankintaa on käsitelty rakennusurakkana, koska hanke muodostaa yhden kiinteän taloudellis-teknisen kokonaisuuden.

LAUSUNTO

Etelä-Savon Energia Oy on antanut lausunnon.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 9 §:n 1 momentin mukaan hankintalakia ei sovelleta vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (erityisalojen hankintalaki) mukaista toimintaa varten tehtäviin hankintoihin.

Erityisalojen hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan lakia sovelletaan vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden EU-kynnysarvot ylittäviin hankintoihin. Erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa lain 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät.

Energiahuollon osalta erityisalojen hankintalakia sovelletaan sen 6 §:n mukaan muun ohella lämmön verkkotoiminnan harjoittamiseen sekä lämmön toimittamiseen näihin verkkoihin.

Markkinaoikeus katsoo tarjouspyynnön perusteella selvitetyksi, että Ristiinan kunta ja Kiinteistö Oy Ristiinan Vuokratalot ostavat tarjouspyynnössä yksilöidyille kiinteistöilleen lämmöntoimittajan rakentamassaan lämpölaitoksessa tuottaman ja rakentamassaan lämpöverkossa tai rakentamassaan erillisjärjestelmässä toimittaman lämpöenergian. Tarjouspyynnön perusteella Ristiinan kunta ja Kiinteistö Oy Ristiinan Vuokratalot eivät ole asiassa erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentissa tarkoitettuja hankintayksiköitä, koska ne eivät omista lämpölaitosta tai -verkkoa eivätkä harjoita lämmön verkkotoimintaa tai lämmön jakamista näihin verkkoihin.

Ristiinan kunta ja Kiinteistö Oy Ristiinan Vuokratalot ovat sen sijaan hankintalain 6 §:n 1 momentin tarkoittamia hankintayksiköitä. Lisäksi asiassa on kysymys hankintalain 5 §:n 3 kohdassa tarkoitetusta tavarahankinnasta eikä 2 kohdassa tarkoitetusta rakennusurakasta. Näin ollen hankintaan on sovellettava hankintalakia.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kysymyksessä olevan hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on 3.124.500 euroa. Hankinnan ennakoitu kokonaisarvo on siten ylittänyt hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen tavara- ja palveluhankintojen EU-kynnysarvon määrän. Asiaan tulevat näin ollen hankintalain 21 §:n 1 momentin perusteella sovellettaviksi hankintalain I ja IV osien säännösten lisäksi hankintalain II osan säännökset.

Hankintamenettely

Hankintailmoitus

Hankintalain 35 §:n mukaan hankintayksikön on toimitettava hankinnasta julkaistaviksi ennakkoilmoitus ja hankintailmoitus. Pykälän 3 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset 1 momentissa tarkoitetuista hankintadirektiivissä edellytetyistä ilmoitusvelvoitteista, ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista ilmoitusvelvollisuuteen liittyvistä seikoista.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (jäljempänä hankinta-asetus) 9 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus avoimella tai rajoitetulla menettelyllä, puitejärjestelyllä, neuvottelumenettelyllä tai kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta hankintalain 16 §:n 1 momentissa tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävästä tavarahankinnasta, hankintalain liitteen A palveluhankinnasta ja rakennusurakasta

Hankintayksikön on hankinta-asetuksen 15 §:n 1 momentin mukaan toimitettava EU-ilmoitukset julkaistaviksi www.hankintailmoitukset.fi -internet-osoitteen kautta suomen- tai ruotsinkielisinä työ- ja elinkeinoministeriön ilmoittamalle taholle, jonka on lähetettävä ilmoitukset edelleen Euroopan unionin virallisten julkaisujen toimistoon ja merkittävä ilmoituksiin lähettämispäivä.

Kysymyksessä olevasta tavarahankinnasta on 14.1.2011 julkaistu osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi kansallinen hankintailmoitus. Hankinnan ennakoitu arvo on kuitenkin ylittänyt selvästi tavarahankinnoille säädetyn EU-kynnysarvon määrän. Näin ollen hankinnasta olisi tullut julkaista kansallisen hankintailmoituksen sijasta hankintalain 35 §:ssä ja hankinta-asetuksen 3 luvussa tarkoitettu EU-hankintailmoitus. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että julkaistussa hankintailmoituksessa on virheellisesti ilmoitettu hankintalajiksi palveluhankinta ja hankinnan pääkohteen yhteiseksi hankintanimikkeistöksi (CPV) palveluhankintaan viittaava julkinen vesi- ja energiahuolto.

Johtopäätös

Ristiinan kunta on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole julkaissut hankinnastaan hankintasäännösten edellyttämää EU-hankintailmoitusta. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä todettu hankintamenettelyn virhe sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan esittämistä muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamus

Hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön, joten se voidaan kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Hankintayksikön virhe voidaan tässä tapauksessa korjata ainoastaan siten, että hankintayksikkö järjestää hankinnasta kokonaan uuden tarjouskilpailun, josta EU-kynnysarvon ylittyessä julkaistaan EU-hankintailmoitus.

Mikäli Ristiinan kunta aikoo edelleen hankkia kysymyksessä olevan lämpöenergian julkisena hankintana, sen on järjestettävä hankinnasta uusi tarjouskilpailu, jossa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen sekä valittaja että hankintayksikkö saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Ristiinan kunnan kunnanhallituksen päätöksen 18.4.2011 § 85 lämpöenergian toimittajan valinnasta. Markkinaoikeus kieltää Ristiinan kuntaa tekemästä hankintasopimusta sanotun päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus hylkää Ristiinan Bioenergia Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Tapio Erme ja Saija Laitinen.