Market Court dismisses appeal against tender rejection due to missing form, ruling it was not a fatal defect.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 9/331/2010 tarjouksia kahdeksan vakuutuspiirin alueella järjestettävistä avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtaja on päätöksellään 1.9.2010 dnro 9/331/2010 muun ohella sulkenut Annikki Kaikkonen Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut perheterapian tuottajiksi hankintapäätöksestä ilmenevät 19 tarjoajaa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 108 miljoonaa euroa.

VALITUS

Annikki Kaikkonen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtajan päätöksen 1.9.2010 dnro 9/331/2010 siltä osin, kuin valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä hyväksymällä valittajan tarjouksen tai toissijaisesti velvoittamalla hankintayksikön järjestämään asiassa kokonaan uuden tarjouskilpailun.

Valittajan tarjous on suljettu tarjouskilpailusta sen vuoksi, ettei se ole hankintayksikön mukaan sisältänyt lomaketta KU 125. Hankintayksikön mukaan tällöin ei ole voitu tarkistaa valittajan sekä sen alihankkijan kelpoisuutta.

Valittaja on hankintayksikön vanha toimittaja ja valittajan kelpoisuus on tarkistettu jo aikaisemman hankintasopimuksen tekemisen yhteydessä. Valittaja on kuulunut perheterapeuttina sekä yksilöpsykoterapeuttina Kelan palveluntuottajarekisteriin. Lomakkeen KU 125 puuttuminen ei ole ollut sellainen olennainen puute, että hankintayksikkö olisi voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta. Hankintayksikön olisi tullut pyytää valittajaa täydentämään tarjoustaan.

Valittajan tarjous on sisältänyt lomakkeen KU 124, josta ovat käyneet ilmi muun ohella pätevyyden selvittämisessä tarvittavat tiedot. Lisäksi valittaja on oheistanut tarjoukseensa todistuskopiot, vaikka niitä ei ole tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittu. Todistuskopioista ovat käyneet ilmi kaikki tarvittavat tiedot kelpoisuuden arvioimiseksi. Muuta luotettavaa selvitystä valittajan kelpoisuudesta on ollut saatavilla myös Kelan omista tiedoista ja rekistereistä.

Valittaja ei ole oheistanut tarjoukseensa alihankintasopimusta sen vuoksi, että valittajalla on ollut tuolloin vain suullinen aiesopimus alihankkijan kanssa. Hankintayksikön olisi tullut pyytää valittajaa täydentämään tarjoustaan myös tältä osin.

Hankintayksikkö on suosinut Valviran psykoterapiakelpoisuuden omaavia yksilöpsykoterapeutteja muiden terapeuttien kustannuksella kiristämällä kelpoisuusehtoja. Hankintayksikön aikaisempi kuntoutuslain mukainen yksilöpsykoterapiakelpoisuustulkinta on riittävä myös vaikeavammaisten yksilöpsykoterapioiden tuottajien kohdalla. Yksilöpsykoterapiapätevyydeksi tulee hyväksyä myös erilaisilla muuntokoulutuksilla vastaavat valmiudet saaneet terapeutit eikä pelkästään Valviran hyväksymät psykoterapeutit.

Hankintayksikkö on jättänyt kilpailuttamatta keskeisen avoterapiapalveluiden osan eli vanhempainohjauksen. Vanhempainohjaus on perheterapeuttien erikoisalaa mutta nyt kilpailutuksen myötä vanhempainohjaajiksi valikoituu terapeutteja, joiden koulutus ei anna valmiuksia perhedynamiikan korjaavaan ja kuntouttavaan kohtaamiseen. Vanhempainohjaus olisi tullut kilpailuttaa omana terapialajinaan.

VASTINE

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Tarjoukset on tullut antaa käyttäen tarjouspyynnön liitteenä olleita lomakkeita. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan ja palvelun on tullut täyttää lomakkeella KU 125 mainitut kelpoisuusehdot. Kelpoisuusehdot on määritelty Kelan vaikeavammaisten avoterapiastandardissa ja ne ovat koskeneet muun ohella kuntoutujan turvallisuutta.

Palveluntuottaja huolehtii kuntoutujan turvallisuudesta, asiakasturvallisuudesta ja ensiapuvalmiudesta. Lomakkeella KU 125 on tullut muun ohella ilmoittaa, ovatko palveluntuottajan terapiatilat ja laitteet kuntoutujan tarpeiden mukaiset ja turvalliset standardissa määritellyllä tavalla ja täyttääkö palvelua antava terapeutti standardin mukaiset ensiaputaidot. Valittajan tarjouksesta on puuttunut lomake KU 125. Tämän vuoksi valittajan kelpoisuusehtojen täyttymistä ei ole mainituilta osin voitu todeta. Erityisesti palvelun kohderyhmä huomioon ottaen kysymys on ollut tarjouksen olennaisesta puutteesta, jota selvitykset lomakkeella KU 124 eivät voi korvata.

Tarjouksia tulee arvioida tarjouksissa annettujen tietojen perusteella eikä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän vaatimuksen johdosta kenellekään tarjoajalle voida antaa mahdollisuutta parantaa tarjoustaan. Lisäselvityksiä voidaan pyytää vain poikkeuksellisesti ja niidenkin tulee olla täsmennyksiä jo tarjouksissa annettuihin tietoihin. Hankintayksikkö ei ole antanut yhdellekään tarjoajalle mahdollisuutta täydentää tarjoustaan puuttuvan lomakkeen vuoksi.

Hankintayksikkö on voinut vaikeavammaisten lääkinnällisten avoterapiapalvelujen laatuvaatimukset huomioon ottaen määritellä sen, ettei pelkkiä ohjauskäyntejä koskevia osatarjouksia hyväksytä ja edellyttää terapiakohtaisten vaatimusten täyttymistä riippumatta esimerkiksi siitä, mitä harkinnanvaraisen kuntoutuksen toteuttajilta edellytetään.

VASTASELITYS

Annikki Kaikkonen Oy on lausunut vastaselityksissään muun ohella seuraavaa.

Valittajan tarjouksen liitemateriaaleista ovat käyneet selkeästi ilmi kaikki lomakkeella KU 125 vaaditut tiedot. Terapiatiloja koskevat tiedot ovat käyneet ilmi erilliseltä kaavakkeelta. Tarjouksessa on ollut myös todistuskopio ensiaputaidoista. Hankintayksikkö on ollut tietoinen kelpoisuusedellytysten täyttymisestä valittajan ollessa hankintayksikön vanha palveluntuottaja.

Hankintayksikkö on hankkinut vanhempainohjauksen tekemällä uuden hankintapäätöksen siten, että kaikki perheterapiaan hyväksytyt palveluntuottajat on valittu antamaan myös vanhempainohjausta perheterapian hinnalla. Kuitenkaan vanhempainohjauksesta ei ole järjestetty omaa tarjouskilpailuaan.

LISÄVASTINE

Ohjauskäynneistä ei ole tehty erillistä hankintapäätöstä. Valittajan viittaamassa asiakirjassa on selvennetty jo tarjouspyyntöasiakirjoissa kuvattua asiaa, että ohjauskäynnit eivät ole itsenäinen palvelu, jota voisi tarjouskilpailussa erikseen tarjota ja jota ostettaisiin erillisenä palveluna. Asiakirjassa todetaan, ettei ohjauskäynneistä myöskään tulla järjestämään erillistä tarjouskilpailua, vaan ohjauskäynnit sisältyvät ja toteutetaan osana hankittuja kuntoutuspalveluja.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Valituksen tutkiminen

Markkinaoikeus on tutkinut valituksen ja siinä esitettyjen väitteiden johdosta sen, onko kysymyksessä olevassa hankinnassa menetelty julkisista hankinnoista annetussa laissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Sovellettavat säännökset

Hankinnan kohteena olevat avoterapiapalvelut kuuluvat hankintain liitteen B toissijaisten palveluhankintojen ryhmään 25, terveydenhoito- ja sosiaalipalvelut.

Hankintalain 21 §:n 2 momentin nojalla kysymyksessä olevaan toissijaiseen palveluhankintaan tulevat sovellettaviksi hankintalain I ja IV osan säännösten lisäksi lain III osan kansallisia menettelyjä koskevat säännökset.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tarjoajan soveltuvuus

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden vuoksi sen johdosta, että valittajan tarjouksesta on puuttunut tarjoajan ja palvelun kelpoisuusehtoja koskeva lomake.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus on arvioitava ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouskilpailusta tulee sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jolla ei ole teknisiä, taloudellisia tai muita edellytyksiä hankinnan toteuttamiseksi. Ehdokkaiden tai tarjoajien sulkemisessa tarjouskilpailun ulkopuolelle voidaan soveltuvin osin noudattaa myös, mitä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuuden arvioinnista hankintalain 52–59 §:ssä säädetään.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta. Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 101) mukaan vastuu tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuudesta ja vaadittujen selvitysten toimittamisesta on tarjoajalla.

Tarjouspyynnön kohdassa 3 on tarjousten antamisesta todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joista yksi on ollut tarjoajaa ja palvelua koskevat kelpoisuusehdot -niminen lomake KU 125.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2 ”Standardi” on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee tarjouspyynnön liitteenä 1 oleva Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta. Tarjoajalle ja tarjoukselle asetetut kelpoisuusehdot on asetettu tarjouspyynnön kohdassa 2. ”Kelpoisuusehdot”.

Tarjouspyynnön kohdassa 2 on kelpoisuusehtojen osalta todettu muun ohella, että tarjoajan ja palvelun on täytettävä lomakkeella KU 125 mainitut avoterapiapalvelukohtaiset kelpoisuusehdot voidakseen tulla valituksi.

Hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittamassa valittajan tarjouskopiossa ei ole ollut lomaketta KU 125. Hankintayksikön esittämän mukaan se ei ole tämän johdosta voinut arvioida, ovatko palveluntuottajan terapiatilat ja laitteet kuntoutujan tarpeiden mukaiset ja turvalliset standardissa määritellyllä tavalla sekä täyttääkö palvelua antava terapeutti standardin mukaiset ensiaputaidot.

Lomakkeella KU 125 on edellytetty tarjoajan muun ohella ilmoittavan, onko palvelua antavalla terapeutilla voimassa oleva standardin mukainen ensiaputaito. Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardissa on ensiapuvalmiuden edellytykseksi ilmoitettu vähintään Suomen Punaisen Ristin EA 1 -koulutuksen suorittaminen ja ensiaputaitojen ylläpitäminen, voimassa oleva suoritettu hätäensiapu tai kertauskurssi tai vastaavat tiedot ja taidot.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä ja hankintayksiköllä on oikeus luottaa siihen, että tarjoajan tarjouksessaan esittämät tiedot pitävät paikkansa.

Vaikka useat lomakkeella KU 125 kysytyistä tiedoista ovat käyneet ilmi valittajan tarjouksensa liitteenä toimittamista asiakirjoista, ei valittajan eikä hankintayksikön markkinaoikeudelle toimittamista valittajan tarjouksen jäljennöksistä ole käynyt ilmi valittajayrityksen terapeuttien ensiapuvalmiudet.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole ylittänyt harkintavaltaansa eikä menetellyt valittajaa kohtaan syrjivästi sulkiessaan valittajan puuttuvan soveltuvuuden perusteella tarjouskilpailun ulkopuolelle. Hankintayksiköllä ei ole ollut myöskään velvollisuutta pyytää valittajaa täydentämään tarjoustaan puuttuvan selvityksen osalta. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää lisäksi, että tarjouksia arvioidaan vain tarjouksista ilmi käyvien tietojen perusteella.

Soveltuvuusedellytykset

Valittaja on vielä esittänyt, että hankintayksikkö on suosinut Valviran psykoterapiakelpoisuuden omaavia yksilöpsykoterapeutteja perheterapeuttien kustannuksella nostamalla kelpoisuusehtoja Valviran edellyttämälle tasolle.

Hankintalain esitöissä on 56 §:n kohdalla todettu, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Ehdokkaiden tai tarjoajien rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten ja tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden on oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Siten hankintayksikön tulisi hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella harkita vaatimusten tasoa. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua. (HE 50/2006 vp s. 100).

Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardin mukaan psykoterapiaa antaa psykoterapeutti, jolla on Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto Valviran myöntämä erityistason tai vaativan erityistason koulutus antamaansa terapiamuotoon ja jolla on Valviran oikeus käyttää psykoterapeutin nimikesuojattua ammattinimikettä. Kohdassa on vielä todettu, että psykoterapeutilla tulee olla erillinen pätevyys toteuttaa terapiaa yksilö- tai perheterapiana ja että kaikkiin tutkintoihin rinnastetaan myös vastaavat EU:ssa hyväksytyt koulutukset.

Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto Valvira on sosiaali- ja terveysministeriön hallinnonalan keskusvirasto, jonka tehtävänä on valvoa sosiaali- ja terveydenhuollon toiminnan asianmukaisuutta sekä hoitaa niihin liittyvää lupahallintoa ja ohjausta. Valvira myöntää esimerkiksi terveydenhuollon ammattihenkilöiden laillistus, nimikesuojaus ja määräaikaiset ammattioikeuteen liittyvät luvat.

Hankinnan kohteena ovat olleet Kelan kuntoutusetuuksista ja kuntoutusrahaetuuksista annetun lain 9 ja 10 §:n mukaiset vaikeavammaisten lääkinnälliset avoterapiapalvelut.

Markkinaoikeus katsoo hankinnan kohde huomioon ottaen, että hankintayksikkö on voinut asettaa psykoterapeuttien koulutusvaatimukset Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto Valviran edellyttämälle tasolle. Vaatimus on liittynyt tarjoajien edellytyksiin toteuttaa hankinta ja se on hyväksyttävä suhteessa hankinnan luonteeseen ja laajuuteen eikä ole ollut epätasapuolinen tai syrjiviä. Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että asiassa saadun selvityksen mukaan valittajalla on ollut hankintayksikön vaatiman kaltainen psykoterapeutin pätevyys eikä valittajaa ole suljettu kyseisellä perusteella tarjouskilpailusta.

Ohjauskäynnit

Valittaja on vielä esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut kilpailuttaa vanhempainohjaus omana terapialajinaan.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus päättää hankintojensa sisällöstä tarpeittensa mukaisesti ja laaja harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Hankinnan kohdetta ei kuitenkaan saa määritellä mahdollisia tarjoajia syrjivästi tai epätasapuolisesti tai siten, että kilpailun syntyminen estyisi.

Tarjouspyynnössä on todettu osatarjousten yhteydessä, ettei pelkästään ohjauskäyntejä voi tarjota. Tarjouspyynnössä on todettu lisäksi ohjauskäynneistä, että lapsen terapioihin voidaan tarvita vanhempien ohjauskäyntejä, joilla palveluntuottaja ohjaa ja tukee vanhempia lapsen kuntoutuksen tavoitteiden saavuttamiseksi. Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardissa on edelleen selostettu ohjauskäyntien sisältöä ja määriä. Ohjauskäynnit ovat tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan sisältyneet jokaiseen lapsille suunnattuun terapialajiin siten, että ohjauskäynnit toteuttavat pääsääntöisesti samat terapeutit kuin jotka toteuttavat lapsen terapian.

Mahdollisesti toteutettavat ohjauskäynnit ovat edellä kerrotusti liittyneet keskeisellä tavalla yksittäisen lapsipotilaan terapialajiin ja annettavaan terapiaan. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa arvioida ohjauskäynnit osaksi kutakin terapialajia ja ettei hankintayksikön voida todeta menetelleen tältäkään osin valittajan esittämällä tavalla virheellisesti tai valittajaa kohtaan syrjivästi.

Johtopäätös

Hankintayksikön ei voida näin ollen katsoa menetelleen hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on siten hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Olli Wikberg ja Saija Laitinen.