Market Court voids procurement decision for failing to publish EU notice for cross-border tender.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Oulun kaupungin toimeksiannosta ISS Proko Oy on pyytänyt 7.2.2011 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Raatin stadionin LED-näyttötaulusta. Hankinnasta on 8.2.2011 julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut viisi tarjousta.

Oulun kaupungin liikuntalautakunta on päätöksellään 23.2.2011 § 22 valinnut Raatin stadionin LED-näyttötaulun toimittajaksi Pomi Finland Oy:n.

Markkinaoikeus on 8.4.2011 tekemällään päätöksellä kieltänyt Oulun kaupunkia väliaikaisesti tekemästä hankintasopimusta tai muutenkaan panemasta täytäntöön liikuntalautakunnan päätöstä 23.2.2011 § 22. Kielto on määrätty olemaan voimassa siihen saakka, kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian tai asiassa toisin määrätään. Väliaikaisen kiellon tehosteeksi on asetettu 15.000 euron uhkasakko.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut tarjousten avauspöytäkirjaan merkittyjen tarjoushintojen perusteella 172.900–689.500 euroa.

VALITUS

Infomedia Suomi Ims Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Oulun kaupungin liikuntalautakunnan hankintapäätöksen 23.2.2011 § 22 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 20.000 euroa korkoineen. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.412 eurolla korkoineen.

Tarjouskilpailun voittanut Pomi Finland Oy on hankintapäätöstä edeltäneenä päivänä 22.2.2011 asetettu oikeuden päätöksellä yrityssaneeraukseen. Yhtiö on ollut tietoinen huonosta taloudellisesta tilanteestaan sekä hakeutumisestaan yrityssaneeraukseen jo silloin, kun se on osallistunut kysymyksessä olevaan tarjouskilpailuun. Yhtiö ei kuitenkaan ole ilmoittanut hankintayksikölle, että sen saneerausmenettelyhakemus on vireillä, eikä yhtiön kaupparekisteritiedoissa ole ollut merkintää yrityssaneeraukseen hakeutumisesta.

Saneerausmenettelyyn hakeutuneeseen yhtiöön liittyy siinä määrin riskitekijöitä, ettei voittaneen tarjoajan voida katsoa täyttävän kyseessä olevaan hankkeeseen liittyviä toimittajan luotettavuusvaatimuksia. Koska voittanutta tarjoajaa koskevan yrityssaneerausmenettelyn merkitys on jäänyt hankintamenettelyn kuluessa hankintayksiköltä tutkimatta, hankintamenettely ei ole ollut hankintasäännösten mukaista.

Valitulla tarjoajalla ei ole ollut tarjouspyynnössä edellytettyjä referenssejä vähintään kolmen ison näyttötaulun toimittamisesta. Yhtiö olisi siten tullut sulkea tarjouskilpailusta myös tästä syystä.

Hankintayksikkö on valittajan saamien tietojen mukaan sallinut ennen tarjousten jättämistä joillekin tarjoajille mahdollisuuden poiketa tarjouspyynnössä ilmoitetuista näyttötaulun jalka- ja tukirakennetta koskevista vaatimuksista niin, että tällä on ollut tarjoushintoihin olennaisia kustannusvaikutuksia. Tarjoukset eivät ole perustuneet yhtäläiselle tiedolle tarjouksille asetetuista vaatimuksista eivätkä tarjoukset ole olleet sisällöltään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia.

VASTINE

Oulun kaupunki on vaatinut, että valitus hylätään.

Tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamien kaupparekisteritietojen ei ole täytynyt olla reaaliaikaisia. Hankintayksikkö on käyttänyt sille lainsäädännössä mahdollistettua harkinta- ja päätösvaltaa päättäessään ottaa voittanut tarjoaja mukaan tarjouskilpailuun.

Voittaneen tarjoajan tarjouksessaan aiemmista toimituksista antamat tiedot ovat täyttäneet tarjouspyynnössä referenssikohteille asetetut vaatimukset. Hankintayksiköllä ei ole ollut aihetta epäillä yhtiön referenssitietoja.

Hankintayksikkö ei ole sallinut kenellekään tarjoajalle mahdollisuutta poiketa tarjouspyynnössä asetetuista vaatimuksista eikä mitään tarjouspyynnöstä poikkeavaa ole ilmoitettu kenellekään tarjoajalle.

LAUSUNNOT

Pomi Finland Oy on lausunnoissaan vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan lausunnonantajan oikeudenkäyntikulut 2.365,95 eurolla korkoineen.

Pomi Finland Oy on suullisesti ilmoittanut hankintayksikölle, että se on 31.1.2011 jättänyt yrityssaneeraushakemuksen Oulun käräjäoikeudelle. Näin ollen hankintayksikkö on hankintapäätöstä tehdessään ollut tietoinen lausunnonantajan saneerausmenettelyhakemuksesta. Lausunnonantaja on myös täyttänyt tarjouspyynnön referenssivaatimukset. Sen sijaan valittajan tarjous ei ole ollut kaikilta osin tarjouspyynnön mukainen, sillä siitä on puuttunut tarjoajan kelpoisuutta osoittavia dokumentteja. Valittaja ei myöskään ole tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla kirjannut tarjoukseensa niitä huoltotoimia, joita se tarjouskilpailun voittaessaan tulisi vuosittain näyttötaululle ja ohjauslaitteille suorittamaan.

VASTASELITYS

Valittaja on antanut vastaselityksen.

HANKINTAYKSIKÖN ILMOITUS

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että kysymyksessä olevasta hankinnasta on julkaistu ainoastaan kansallinen hankintailmoitus, koska kustannusarvion perusteella oletuksena on ollut, että tavara- ja palveluhankintojen EU-kynnysarvo 193.000 euroa alittuu, kuten on myös tapahtunut. Lopullisessa tarjouspyynnössä on pyydetty urakkatarjousta, jolloin EU-kynnysarvo on vielä suurempi.

VALITTAJAN LISÄKIRJELMÄ

Valittaja on esittänyt, että koska hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on annettujen tarjousten perusteella ilmeisesti ylittänyt EU-kynnysarvon, hankinnasta olisi kansallisen hankintailmoituksen sijasta tullut julkaista EU-hankintailmoitus.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankinnan arvo

Hankinnan kohteena on hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön perusteella ollut Raatin stadionin LED-näyttötaulun toimittaminen tukirakenteineen paikoilleen täydelliseen toimintakuntoon asennettuna. Lisäksi hankinta on sisältänyt näyttötaulun huoltosopimuksen.

Markkinaoikeus katsoo, että hankinnan pääasiallisena sisältönä on ollut hankintalain 5 §:n 3 kohdan mukainen tavarahankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi asennustöitä.

Hankintalain 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukainen tavara- ja palveluhankinnoille säädetty EU-kynnysarvo on hankintamenettelyä aloitettaessa ollut 193.000 euroa.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että sen oletuksena on kustannusarvion perusteella ollut, että tavara- ja palveluhankintojen 193.000 euron EU-kynnysarvo alittuu. Lisäksi hankintayksikkö on viitannut hankinnan ennakoidun arvon osalta siihen, että lopullisessa tarjouspyynnössä on pyydetty tavarahankinnan lisäksi urakkatarjouksia LED-näyttötaulun asentamisesta tukirakenteineen paikoilleen täydelliseen toimintakuntoon asennettuna.

Hankintayksikön saamien tarjousten hinnat ovat olleet 172.900 euroa, 187.900 euroa, 204.800 euroa, 250.000 euroa ja 689.500 euroa. Oulun kaupungin liikuntalautakunnan hankintapäätöksestä 23.2.2011 § 22 ilmenee, että Oulun kaupungin liikuntatoimen vuoden 2011 talousarvioon on varattu liikuntapaikkojen välineistön ja kaluston hankintaan 250.000 euron määräraha ja että liikuntalautakunnan päätöksellä 26.1.2011 § 6 koko määräraha on päätetty käyttää Raatin stadionkentän näyttötaulun hankintaan.

Hankinnassa on edellä todetun mukaisesti ollut kysymys tavarahankinnasta. Hankinnan ennakoidun arvon laskemisessa on kysymys tulevan hankinnan kokonaiskustannusten arvioimisesta. Vaikka viidestä saadusta tarjouksesta kahden tarjouksen hinta on jäänyt jonkin verran alle tavarahankintojen EU-kynnysarvon määrän, hankintayksikkö on liikuntalautakunnan 26.1.2011 tekemän päätöksen mukaisesti itsekin ennakoinut hankinnan kokonaisarvoksi 250.000 euroa varaamalla hankintaa varten tämän suuruisen määrärahan. Kun lisäksi otetaan huomioon saatujen tarjousten hintataso, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei hankintamenettelyä aloittaessaan ole perustellusti voinut lähteä siitä, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo jäisi alle EU-kynnysarvon.

Hankintailmoituksen julkaiseminen

EU-kynnysarvot ylittäviin tavarahankintoihin sovellettavan hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi muun ohella hankintailmoitus. Pykälän 2 momentin mukaan hankintailmoitukset on toimitettava julkaistavaksi työ- ja elinkeinoministeriön määräämälle taholle. Pykälän 3 momentin mukaan valtioneuvoston asetuksella annetaan tarkemmat säännökset 1 momentissa tarkoitetuista ilmoitusvelvoitteista, ilmoitusten lähettämisessä käytettävistä viestintävälineistä, ilmoitusten sisällöstä, julkaisemisesta ja muista hankinnasta ilmoittamiseen liittyvistä seikoista, joita hankintadirektiivissä, oikeussuojadirektiivissä ja kansallisesti edellytetään.

Julkisista hankinnoista annetun valtioneuvoston asetuksen (hankinta-asetus) 9 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintayksikön on toimitettava julkaistavaksi hankintailmoitus avoimella tai rajoitetulla menettelyllä, puitejärjestelyllä, neuvottelumenettelyllä tai kilpailullisella neuvottelumenettelyllä toteutettavasta hankintalain 16 §:n 1 momentissa tarkoitetun EU-kynnysarvon ylittävästä tavarahankinnasta, hankintalain liitteen A palveluhankinnasta ja rakennusurakasta.

Hankintayksikön on hankinta-asetuksen 15 §:n 1 momentin mukaan toimitettava EU-hankintailmoitukset julkaistaviksi www.hankintailmoitukset.fi -internet-osoitteen kautta suomen- tai ruotsinkielisinä työ- ja elinkeinoministeriön ilmoittamalle taholle, jonka on lähetettävä ilmoitukset edelleen Euroopan yhteisöjen virallisten julkaisujen toimistoon ja merkittävä ilmoituksiin lähettämispäivä.

Kysymyksessä olevasta hankinnasta on julkaistu 8.2.2011 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on näin ollen julkaissut hankinnasta vain hankintalain 68 §:ssä ja hankinta-asetuksen 2 luvussa tarkoitetun kansallisen hankintailmoituksen mutta ei hankintalain 35 §:ssä ja hankinta-asetuksen 3 luvussa tarkoitettua EU-hankintailmoitusta.

Johtopäätös

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 94 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on julkaissut kysymyksessä olevasta EU-kynnysarvon ylittävästä hankinnasta ainoastaan kansallisen hankintailmoituksen. Asiassa on näin ollen jo tästä syystä harkittava hankintalain 94 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämistä.

Ottaen huomioon asiassa annettu ratkaisu asiassa ei ole tarpeen lausua hankintamenettelyn muista väitetyistä virheellisyyksistä.

Seuraamus

Hankintapäätöstä ei ole vielä pantu täytäntöön, joten se voidaan kumota ja sen täytäntöönpano kieltää. Hankintamenettelyn virheellisyys voidaan tässä tapauksessa korjata ainoastaan siten, että hankintayksikkö järjestää hankinnasta kokonaan uuden tarjouskilpailun, josta EU-kynnysarvon ylittyessä julkaistaan EU-hankintailmoitus.

Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen hankkia Raatin stadionin LED-näyttötaulun julkisena hankintana, sen on järjestettävä hankinnasta uusi tarjouskilpailu, jossa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti Pomi Finland Oy saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valittaja on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Oulun kaupungin liikuntalautakunnan päätöksen 23.2.2011 § 22 ja kieltää hankintayksikköä tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta päätöstä muutoinkaan täytäntöön nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Edellä määrätty kielto korvaa markkinaoikeuden 8.4.2011 määräämän väliaikaisen kiellon.

Markkinaoikeus velvoittaa Oulun kaupungin korvaamaan Infomedia Suomi Ims Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla. Korvaukselle on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää Pomi Finland Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Pasi Yli-Ikkelä.