Market Court partially allows procurement appeal, voiding contract period and awarding costs due to unclear evaluation criteria.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Etelä-Karjalan hankintapalvelut yhteishankintayksikkönä on 3.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia leikkaustakeista Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveyspiirille hankintakaudelle 1.6.2010–31.5.2012 ja yhdelle optiovuodelle sen jälkeen. Hankinnasta on esitetty julkaistun avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus.

Tarjouksia on pyydetty yhteensä viidestä leikkaustakkinimikkeestä. Etelä-Karjalan hankintapalvelujen hankintapäällikkö on 2.7.2010 tekemällään hankintapäätöksellä (21/2010) valinnut leikkaustakkien toimittajaksi Mölnlycke Health Care Oy:n.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 460.000 euroa.

Hankintapäätös on pantu täytäntöön 30.7.2010 tehdyllä hankintasopimuksella varsinaisen hankintakauden osalta.

Tarjouspyynnön perusteella Etelä-Karjalan hankintapalvelut vastaa Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveyspiirin julkisten laite- ja tarvikehankintojen kilpailuttamisesta sekä huolehtii sopimusten tekemisestä ja ylläpidosta.

VALITUS

OneMed Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Etelä-Karjalan hankintapalvelujen hankintapäällikön 2.7.2010 tekemän hankintapäätöksen (21/2010) ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan valittajalle virheellisen hankintamenettelyn vuoksi hyvitysmaksuna 80.000 euroa ja määrää sopimuskauden päättymään markkinaoikeuden määrittelemän ajan kuluttua. Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut 350 eurolla korkoineen.

Hankintayksikön 2.7.2010 päivätyn hankintapäätöksen liitteinä tarjoajille lähetetyt vertailutaulukot ovat olleet siinä määrin epäselviä, ettei niistä ole kyennyt luotettavasti lukemaan kirjaimia tai numeroita. Asiakirjat on lähetetty valittajalle postitse. Pyyntönsä jälkeen valittaja on 6.8.2010 vastaanottanut lukukelpoiset vertailutaulukot sekä lisäselvityksen hankintapäätöksen pisteytyksen perusteluista.

Hankintapäätöksessä on esitetty perustelut ainoastaan osalle tarjouspyynnössä mainituista kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteista. Hankintasäännösten mukainen menettely edellyttää, että kaikki tarjouspyynnössä ilmoitetut vertailuperusteet on vertailtava kaikista tarjouksista.

Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu riittävän yksilöidysti vertailun kriteerien painotusta tai vaihteluväliä, eikä tarjouksia laadittaessa ole ollut tiedossa, miten ilmoitettuja kriteereitä tullaan painottamaan.

Tarjousten vertailussa on otettu huomioon vertailuun vaikuttaneina tekijöinä valikoiman laajuus ja yhtenäinen tuoteperhe, joita ei ole ilmoitettu tarjouspyynnössä vertailun kriteereiksi.

Pisteytyksen perusteluna on käytetty aiempia käyttökokemuksia ilman objektiivista, dokumentoitua käyttökokemusvertailua kaikista tarjotuista tuotteista. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole mainittu, että käyttökokemuksia käytetään tarjousten vertailussa.

VASTINE

Etelä-Karjalan hankintapalvelut on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta. Toissijaisesti hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää kaikki valittajan vaatimukset. Hankintayksikkö on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla korkoineen.

Hankintapäätös muutoksenhakuohjeineen on annettu tiedoksi valittajalle kirjeellä, joka on annettu postin kuljetettavaksi 2.7.2010. Hankintapäätös on sisältänyt riittävät tiedot oikeussuojakeinojen käyttämisen tarpeen arviointia varten. Määräaika valituksen tekemiselle on siten päättynyt 23.7.2010. Valitus on saapunut markkinaoikeudelle 18.8.2010, joten se on jätettävä myöhässä saapuneena tutkimatta.

Hankintapäätöksestä ilmenee päätöksen perustelut vertailuperusteiden osalta. Valittajalle myöhemmin lähetetyt lisäselvitykset hankintapäätöksestä on toimitettu valittajan pyynnöstä, eivätkä ne ole hankintapäätöksen perusteluja.

Hankintayksikkö on pisteyttänyt jokaisen tuotteen vertailuperustekohtaisesti toimittajittain. Toimittajan tuotesarakkeeseen on sanallisesti perusteltu se laadullinen peruste, joka johti valintaan, muiden kriteerien ollessa samanarvoisia.

Hankinta-alan yleinen käytäntö on, että jos laadullinen vertailuperuste on avattu erillisiin osioihin ja osioille ei ole annettu erillistä painotusarvoa toisiinsa nähden, ne katsotaan samanarvoisiksi.

Tarjouspyynnössä on mainittu vertailuun vaikuttavana tekijänä soveltuvuus käyttötarkoitukseen. Yhtenäisellä tuoteperheellä ja valikoiman laajuudella on tarkoitettu juuri valintaperusteena mainittua soveltuvuutta käyttötarkoitukseen.

VASTASELITYS

Valittaja on lausunut vastaselityksessään muun ohella, että hankintayksikön 2.7.2010 tekemä hankintapäätös on ollut puutteellinen, koska se ei ole sisältänyt olennaisia tietoja tarjouskilpailun ratkaisemisesta ja siihen vaikuttaneista keskeisistä seikoista. Valitusaika on alkanut kulua vasta sen jälkeen, kun valittaja on saanut tarkemmat tiedot ratkaisusta ja sen perusteista.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Valituksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä ne perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintalain 87 §:n 1 momentin perusteella, jollei sanotussa pykälässä toisin säädetä, valitus markkinaoikeudelle on tehtävä kirjallisesti 14 päivän kuluessa siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen. Pykälän 3 momentin mukaan valitus markkinaoikeudelle on tehtävä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa hankintapäätöksen tekemisestä siinä tapauksessa, että ehdokas tai tarjoaja on saanut tiedon hankintapäätöksestä valitusosoituksineen ja hankintapäätös tai valitusosoitus on ollut olennaisesti puutteellinen.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on toimittanut hankintapäätöksen valitusosoituksineen valittajalle postitse 2.7.2010 lähetetyllä kirjeellä ja siis kirjallisessa muodossa. Hankintapäätöksen liitteenä on ollut yhteenveto, josta on ilmennyt kunkin nimikkeen osalta valittu tarjoaja. Lisäksi hankintapäätöksen liitteinä on ollut tarjousten vertailutaulukot eli ”pisteiden koontitaulukot”, joissa on ilmoitettu nimikkeittäin kaikkien tarjousten hintatiedot ja tarjousten pisteet vertailuperusteittain sekä kokonaispistemäärät.

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön 2.7.2010 postitse lähettämän hankintapäätöksen liitteinä olleet vertailutaulukot eivät ole olleet lukukelpoisia.

Valittaja on ilmoittanut saaneensa hankintayksiköltä kaikilta osin lukukelpoiset versiot vertailutaulukoista 6.8.2010. Valitus on saapunut markkinaoikeuteen 18.8.2010 eli edellä lausuttu huomioon ottaen valituksen tekemiselle säädetyn määräajan kuluessa. Valitusta ei näin ollen voi jättää hankintayksikön esittämällä perusteella tutkimatta.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Vertailuperusteet

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 62 §:n 3 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus on ilmoitettava hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa. Painotus voidaan ilmaista myös ilmoittamalla kohtuullinen vaihteluväli. Jos vertailuperusteiden suhteellisen painotuksen ilmaiseminen ei ole perustellusti mahdollista, vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 105) mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettaminen on hankintayksikön harkittavissa. Vertailuperusteiden on liityttävä hankinnan kohteeseen, oltava objektiivisia ja syrjimättömiä eivätkä ne saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta. Edelleen esitöissä (s. 107) on tuotu esiin vertailuperusteiden ilmoittamis-velvoitteella pyrittävän edistämään hankintamenettelyn avoimuutta ja mahdollistamaan menettelyn jälkikäteinen arviointi. Tarjoajat voivat ottaa vertailuperusteet huomioon tarjouksia laatiessaan, mikä osaltaan edistää myös tarjousten vertailukelpoisuutta.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-532/06 (Emm. G. Lianakis AE ym. vastaan Dimos Alexandroupolis ym., tuomio 24.1.2008, Kok., s. I-251) on katsottu, että julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 92/50/EY 36 artiklan 2 kohdan, kun sitä luetaan taloudellisten toimijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen valossa, vastaista on, että hankintamenettelyssä hankintaviranomainen määrää myöhemmin painoarvoja ja osatekijöitä tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa mainituille sopimuksen tekemisen perusteille.

Edellä viitatun direktiivin 92/50/EY 36 artiklan 2 kohdan mukaan tehtäessä sopimus taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella, hankintaviranomaisen on ilmoitettava sopimusasiakirjoissa tai sopimusta koskevassa ilmoituksessa ne sopimuksen tekemisen perusteet, joita se aikoo soveltaa, mahdollisuuksien mukaan alenevassa järjestyksessä. Tuomioistuin on todennut, että oikeuskäytännön mukaan kyseisessä säännöksessä, kun sitä luetaan edellä mainitun direktiivin 3 artiklan 2 kohdassa mainitun taloudellisten toimijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen valossa, edellytetään, että kaikki ne tekijät, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, ja niiden suhteellinen merkitys ovat mahdollisten tarjoajien tiedossa, kun nämä valmistelevat tarjouksiaan.

Tarjouspyynnön sivulla 4 on ilmoitettu tarjousten valintaperusteeksi kokonaistaloudellinen edullisuus ja vertailuperusteiksi seuraava:

– ”hinta 40 %

– laatu; läpäisemättömyys, nesteenhallinta, kompakti pakkausjärjestelmä 30 %

– soveltuvuus käyttötarkoitukseen 30 %”.

Tarjouspyynnössä on myös esitetty, että hankintayksikkö pyytää mahdolliset näytteet erikseen. Lisäksi mahdollista koekäyttöä pyydetään ja sen kustannuksista neuvotellaan erikseen. Edelleen tarjouspyynnön mukaan tarjoukseen on liitettävä esitteet ja materiaalitiedot tarjotuista tuotteista.

Hankintapäätöksen liitteinä olleissa vertailutaulukoissa voittaneen tarjouksen valintaa on sanallisesti perusteltu lähinnä ilmoittamalla, että valinnan perusteena on yhtenäinen kompakti tuoteperhe ja nestehallintakyky sekä laaja kokovalikoima tarpeen tullen. Hankintapäätöksestä ei suoraan ilmene, onko aiempia käyttökokemuksia käytetty hyväksi tarjousten vertailussa. Hankintayksikön taholta on valittajalle kuitenkin näin ilmoitettu sähköpostitse 6.8.2010, mikä ilmoitus on hankintapäätöksestä ilmenevät seikat huomioon ottaen uskottava.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö ei ole tarjouspyynnössään ilmoittanut tarjousten vertailussa käyttämiensä laatua koskevien alakohtien ”läpäisemättömyys”, ”nesteenhallinta” ja ”kompakti pakkausjärjestelmä” suhteellista painotusta tai tärkeysjärjestystä. Hankinnan kohde huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tällaisissa alakohdissa on tosiasiallisesti kysymys itsenäisistä vertailuperusteista eikä siis vain lisätiedosta laatua koskevalle vertailuperusteelle ja että niiden suhteellisen painotuksen tai tärkeysjärjestyksen ilmoittamatta jättämiselle ei ole ollut perusteltua syytä.

Tarjouspyynnössä ilmoitettu vertailuperuste ”soveltuvuus käyttötarkoitukseen”, josta ei ole annettu tarjouspyynnössä lisätietoja, on ollut siinä määrin yksilöimätön ja epätäsmällinen, etteivät tarjoajat ole voineet riittävällä tavalla ennakoida, millä konkreettisilla seikoilla tulee tältä osin olemaan merkitystä tarjousten vertailussa etenkään, kun tarjouspyynnön perusteella tarjousten vertailu vaikuttaisi tehtävän ensisijaisesti tuotteita koskevan kirjallisen selvityksen perusteella.

Laatua koskevan vertailuperusteen alakohtien painotuksen ilmoittamatta jättäminen sekä vertailuperusteen ”soveltuvuus käyttötarkoitukseen” yksilöimättömyys ja epätäsmällisyys ovat olleet myös omiaan antamaan hankintayksikölle lähes rajoittamattoman valinnanvapauden tarjousten vertailussa. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on siten menetellyt hankintalain vastaisesti tarjousten vertailussa käytettäviä tekijöitä asettaessaan.

Edelleen markkinaoikeus toteaa, että aiemmat käyttökokemukset tarjousten vertailussa käytettävänä tekijänä voi sinänsä johtaa uusia tarjoajia syrjivään lopputulokseen tilanteessa, jossa hankintayksiköllä ei ole aiempia kokemuksia kaikkien tarjoajien tuotteista. Lisäksi erityisesti negatiivisten kokemusten huomioon ottaminen edellyttää sitä, että ne ovat perusteltuja ja objektiivisesti hyväksyttäviä sekä dokumentoituja. Hankintapäätöksessä ei ole tarkemmin perusteltu aiempien käyttökokemusten arviointia, joten tältä osin hankintayksikön voidaan arvioida menetelleen tarjousten vertailussa lähinnä vain hankintalain edellä mainitun 73 §:n 2 momentin vastaisesti.

Kun otetaan huomioon edellä hankintamenettelyn virheellisyyksistä ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu, asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Johtopäätös

Edellä esitetyillä perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee siten harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä (348/2007) säädettyjen seuraamusten määrääminen.

Seuraamukset

Hankintapäätös on pantu täytäntöön varsinaisen hankintakauden osalta 30.7.2010 eli ennen valituksen panemista vireille markkinaoikeudessa 18.8.2010. Tältä osin hankintalain 76 §:n 2 momentti (348/2007) huomioon ottaen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen. Tästä seuraa, että valittajan vaatimus sopimuskauden lyhentämisestä on hylättävä.

Hankintapäätöstä ei ole esitetty pannuksi täytäntöön optiokauden osalta. Tässä tilanteessa on siten mahdollista virheellisen hankintamenettelyn ensisijaisiksi seuraamuksiksi hankintalain 76 §:n 1 momentin 1–3 kohdissa (348/2007) säädettyjen seuraamusten määrääminen. Näin ollen hankintapäätös on optiokauden osalta kumottava ja hankinnan täytäntöönpano tältä osin kiellettävä. Mikäli hankintayksikkö aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan hankinnan optiokauden osalta julkisena hankintana, sen tulee järjestää uusi tarjouskilpailu ja ottaa siinä huomioon, mitä tässä päätöksessä on lausuttu.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan (348/2007) mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintamenettelyn on todettu olleen virheellistä siltä osin kuin hankintayksikkö ei ole ilmoittanut tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti kaikkia tarjousten vertailuperusteita ja niiden suhteellista painotusta tai tärkeysjärjestystä. Virheellisesti ilmoitetun kahden vertailuperusteen yhteenlaskettu painoarvo on ollut 60 prosenttia ja kolmannen vertailuperusteen eli hinnan painoarvo 40 prosenttia. Myös tarjousten vertailussa on menetelty virheellisesti.

Kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa virheetön menettely olisi merkinnyt ennen muuta sitä, että hankintayksikkö olisi ilmoittanut vertailuperusteet etukäteen hankintasäännösten mukaisesti. Asiassa ei virheiden luonne huomioon ottaen ole mahdollista todeta, miten vertailuperusteet ja niiden painotus olisi virheettömässä menettelyssä tarjouspyynnössä täsmällisemmin määritelty ja mikä vaikutus tällä olisi ollut tarjousten vertailuun. Valittaja ei myöskään ole esittänyt asiassa seikkoja, joiden nojalla voitaisiin päätyä siihen, että hankintayksikkö ei olisi harkintavaltansa rajoissa voinut pitää kunkin nimikkeen osalta valittua tarjousta valittajan vastaavaa tarjousta kokonaistaloudellisesti edullisempana asianmukaisesti ilmoitettujen vertailuperusteiden perusteella tehdyssä tarjousten vertailussa, jossa lisäksi muun ohessa aiemmat käyttökokemukset tuotteista olisi otettu huomioon asianmukaisen vertailun tuloksena.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa voida riittävällä varmuudella päätyä siihen, että valittajalla olisi ollut hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa (348/2007) tarkoitetulla tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu minkään nimikkeen osalta virheettömässä menettelyssä. Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on tämän vuoksi hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian lopputulos ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut, jotka ovat määrältään kohtuulliset. Vastaavasti hankintayksikön oikeudenkäynti-kulujen korvaamista koskeva vaatimus on hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Etelä-Karjalan hankintapalvelujen hankintapäällikön 2.7.2010 tekemän hankintapäätöksen (21/2010) optiokauden osalta ja kieltää Etelä-Karjalan hankintapalveluja tekemästä hankintasopimusta tai panemasta sanottua päätöstä muutoinkaan täytäntöön optiokauden osalta nyt asetetun 20.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Etelä-Karjalan hankintapalvelut korvaamaan OneMed Oy:n oikeudenkäyntikulut 350 eurolla. Korvaukselle on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää OneMed Oy:n vaatimukset muilta osin ja Etelä-Karjalan hankintapalvelujen vaatimuksen oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Sami Myöhänen.