Market Court dismisses bid rejection appeal due to lack of proof for realistic chance of winning contract.

Dnr 124/10/JH

Antopäivä 5.8.2011

ANBUDSFÖRFRÅGAN OCH UPPHANDLINGSBESLUT

Korsnäs församling har med en 23.2.2010 publicerad nationell upphandlingsannons i ett selektivt upphandlingsförfarande inbjudit intresserade leverantörer att inlämna anbudsansökningar i ett anbudsförfarande angående bygg-, rör-, ventilations- och elentreprenad i anslutning till uppförandet av Korsnäs församlingshem. Korsnäs församling har fått fem anbudsansökningar beträffande byggentreprenaden.

Kyrkorådet i Korsnäs församling har 18.3.2010 § 16 utsett de anbudssökande till vilka anbudsförfrågan sänts och uteslutit MR Byggarna Ab ur anbudsförfarandet.

Kyrkorådet i Korsnäs församling har 21.5.2010 § 50 antagit Oy Holeans Ab:s anbud. Upphandlingsavtalet har undertecknats 9.6.2010.

Upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdeskatt har uppgetts vara cirka 900 000 euro.

ANSÖKAN

MR Byggarna Ab har i sin ansökan yrkat att marknadsdomstolen upphäver kyrkorådets beslut 18.3.2010 § 16. MR Byggarna Ab har i en komplettering till sin ansökan yrkat att marknadsdomstolen ålägger Korsnäs församling att betala en gottgörelse om 2 000 euro.

MR Byggarna Ab har uppfyllt kriterierna för att få ge ett anbud och uppföra nybyggnaden. Bolaget saknar inte referenser av nybyggen. Bokslutet för år 2099 har varit missvisande i och med att två stora projekt färdigställdes vid årsskiftet och vinsten redovisas år 2010. Bolaget är känt för att alltid utföra ett gott arbete.

BEMÖTANDE

Korsnäs församling har yrkat att marknadsdomstolen förkastar ansökan och ålägger MR Byggarna Ab att ersätta församlingens rättegångskostnader med 13 000 euro jämte ränta.

I upphandlingsannonsen har förutsatts att entreprenören har tidigare erfarenhet av uppförande av motsvarande byggnader. MR Byggarna Ab har i praktiken inte några referenser av motsvarande byggprojekt. Bolaget har ingen erfarenhet av att bygga församlingshem eller andra kyrkliga byggnader i trä och inte heller av att bygga andra storleksmässigt och kvalitetsmässigt jämförbara byggnader.

Avsaknaden av erfarenhet från motsvarande byggprojekt har haft en särskild betydelse på grund av att entreprenören skall fungera som huvudentreprenör för byggprojektet. MR Byggarna Ab har inte en tillräcklig tidigare erfarenhet av detta.

Sökandens referenser har inte motsvarat det som krävts i upphandlingsannonsen.

I upphandlingsannonsen har vidare förutsatts att en anbudssökande har tillräckliga ekonomiska förutsättningar för att genomföra projektet. Anbudssökandena har ombetts att inge bland annat resultat- och balansräkningar från de tre senaste åren. Församlingen har således inte kunnat beakta bolagets inkomster år 2010. De resultat- och balansräkningar som MR Byggarna Ab har lämnat in visar att bolaget inte har tillräckliga ekonomiska förutsättningar att genomföra projektet. Enligt bokslutsuppgifterna för år 2009 är det egna kapitalets andel ringa samtidigt som det främmande kapitalets andel är hög. Värdet av det konkurrensutsatta byggprojektet motsvarar 40 procent av MR Byggarna Ab:s omsättning för år 2009 och motsvarar i det närmaste

omsättningen för åren 2008 och 2007. Med beaktande av byggprojektets storlek skulle ett godkännande av MR Byggarna Ab i anbudstävlingen ha utgjort en betydande risk för avbrott eller förseningar på grund av problem som hänför sig till entreprenörens dåliga ekonomiska ställning.

MR Byggarna Ab har inte uppfyllt kraven på ekonomiska förutsättningar för att kunna genomföra projektet.

GENMÄLE

MR Byggarna Ab har anfört att bolaget har uppfyllt de krav på yrkesmässiga kvalifikationer och ekonomiska dokument som nämnts i upphandlingsannonsen. De grunder på vilka bolaget har förvägrats att delta i upphandlingen har inte omnämnts i upphandlingsannonsen.

MR Byggarna Ab har bestridit församlingens yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna i ärendet.

TILLÄGGSBEMÖTANDE

Korsnäs församling har anfört att MR Byggarna Ab:s yrkande på gottgörelse bör förkastas som ogrundat.

Upphandlingsförfarandet har varit felfritt och MR Byggarna Ab har inte framfört några bevis för att bolaget skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudstävlingen.

Eftersom MR Byggarna Ab inte har uppfyllt alla de krav på lämplighet som uppställts har Korsnäs församling varit skyldig att utesluta bolaget ur anbudsförfarandet.

GRUNDERNA FÖR MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Upphandlingsförfarandet

Bestämmelser som skall tillämpas

Enligt 2 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling (nedan upphandlingslagen) skall den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 71 § 1 mom. upphandlingslagen skall valet av anbudsgivare vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande och konkurrenspräglad dialog samt bedömningen av anbudssökandenas och anbudsgivarnas lämplighet i alla upphandlingsförfaranden göras på grundval av på förhand angivna kriterier för anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella ställning, tekniska prestationsförmåga eller yrkesmässiga kvalifikationer eller på grundval av andra objektiva och icke-diskriminerande kriterier.

Enligt 71 § 2 mom. upphandlingslagen skall ur anbudsförfarandet en sådan anbudssökande eller anbudsgivare uteslutas som inte har tekniska, ekonomiska eller andra förutsättningar att fullgöra kontraktet. I fråga om uteslutning av anbudssökande eller anbudsgivare ur anbudsförfarandet kan i tillämpliga delar iakttas också det som i 52–59 § bestäms om bedömningen av anbudssökandes och anbudsgivares lämplighet.

Enligt 56 § 1 mom. upphandlingslagen kan den upphandlande enheten ställa krav på anbudssökandenas eller anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella situation, tekniska prestationsförmåga och yrkesmässiga kvalifikationer samt på kvaliteten och kräva att de sökande och anbudsgivarna visar upp utredningar som gäller dessa. Enligt paragrafens 2 mom. skall kraven och de utredningar som begärs som bevis på att kraven uppfyllts ha samband med anbudssökandens eller anbudsgivarens förutsättningar att fullgöra kontraktet och de skall ställas i proportion till upphandlingens art, ändamål och omfattning. Kraven och utredningarna skall framgå av upphandlingsannonsen. De sökande eller anbudsgivare som inte uppfyller de minimikrav som den upphandlande enheten ställer skall uteslutas ur anbudsförfarandet.

Enligt 73 § 1 mom. (348/2007) upphandlingslagen skall den upphandlande enheten fatta ett skriftligt beslut om de avgöranden som påverkar anbudssökandenas och anbudsgivarnas ställning samt om anbudsförfarandets utgång. Till beslutet, som skall motiveras, skall fogas en skriftlig anvisning om hur ärendet kan föras till marknadsdomstolen.

Marknadsdomstolens bedömning

Korsnäs församling har i den 23.2.2010 publicerade upphandlingsannonsen i ett selektivt upphandlingsförfarande beträffande bedömningen av anbudssökandenas lämplighet för bland annat byggnadsentreprenaden uppgett följande:

”Krav avseende kandidaters och anbudsgivares lämplighet

1. Referenser av motsvarande projekt

2. Införd i förskottsuppbördsregistret

3. Erlagda arbetsgivaravgifter och ombeskötta andra arbetsgivaråligganden

4. Entreprenören skall ha kapacitet, tekniska och ekonomiska förutsättningar att genomföra projektet”

I upphandlingsannonsen har vidare angetts på basis av vilken utredning anbudssökandenas lämplighet bedöms. Enligt upphandlingsannonsen skall anbudssökandena tillhandahålla bland annat resultat- och balansräkningar för de tre senaste åren samt en referensförteckning. Vidare har angetts att referenserna beaktas i följande ordning:

– församlingshem och andra kyrkliga byggnader i träkonstruktion

– andra offentliga byggnader

– andra till storlek och kvalitet jämförbara byggnader.

Kyrkorådet i Korsnäs församling har 18.3.2010 § 16 uteslutit MR Byggarna Ab ur anbudsförfarandet eftersom bolaget saknade referenser från motsvarande byggen. Därtill har i beslutet hänvisats till bolagets ekonomi med följande förklaring: ”litet eget kapital och mycket främmande kapital”. I marknadsdomstolen har församlingen därtill hänvisat till bolagets omsättning i förhållande till värdet av byggprojektet.

Till beslutet har fogats en bedömning av anbudsansökningarna i tabellfrom. Av tabellen framgår till vilka delar anbudsansökandena har uppfyllt de krav på referenser som uppställts i upphandlingsannonsen. Bedömningen har gjorts skilt för var och en av de ovan nämnda tre kategorierna av referenser. Enligt denna bedömning har förutom MR Byggarna Ab:s anbudsansökning även två andra anbudsansökningar bedömts med 0 för den första kategorin av referenser.

I upphandlingsannonsen har förutsatts att anbudssökanden skall ha kapacitet samt tekniska och ekonomiska förutsättningar att genomföra projektet. Av den ovan nämnda tabellen framgår att MR Byggarna Ab:s

egna kapital har uppgått till 130 000 euro medan de övriga anbudssökandenas egna kapital, till den del det framgår av tabellen, uppgetts vara mellan 510 000 euro och 3 miljoner euro. Det främmande kapitalets andel har i tabellen angetts endast för MR Byggarna Ab. Enligt tabellen har vid bedömningen av anbudssökandenas kapacitet beaktats antalet anställda. Enligt tabellen har MR Byggarna Ab 14 anställda medan de övriga anbudssökandena har uppgetts ha mellan 13 och 85 anställda. Vidare har enligt tabellen MR Byggarna Ab:s omsättning uppgått till 1,76 miljoner euro medan de övriga anbudssökandenas omsättning har uppgetts vara 1,5–26 miljoner euro.

Marknadsdomstolen finner att Korsnäs församling i och för sig i enlighet med 56 § 1 mom. upphandlingslagen har kunnat ställa de i upphandlingsannonsen nämnda kraven på anbudssökandenas yrkesmässiga kvalifikationer och kapacitet samt tekniska och ekonomiska förutsättningar.

Av 71 § 2 mom. upphandlingslagen följer att en anbudssökande som inte har förutsättningar att genomföra upphandlingen skall uteslutas ur anbudsförfarandet. Den upphandlande enheten skall vid sin bedömning av om förutsättningarna uppfylls beakta upphandlingens art och omfattning samt de ekonomiska och andra risker som är förknippade med genomförandet av upphandlingen. Den upphandlande enheten skall härvid i enlighet med 2 § 1 mom. upphandlingslagen behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Av upphandlingslagens förarbeten framgår att även ett beslut om att utesluta en anbudssökande ur anbudsförfarandet skall motiveras i enlighet med 73 § (348/2007) upphandlingslagen (RP 50/2006 rd s. 99 och s. 120).

I kyrkorådets beslut 18.3.2010 § 16 nämns grunderna för uteslutningen av MR Byggarna Ab ur upphandlingsförfarandet. Däremot framgår inte av beslutet och inte heller av den till beslutet fogade tabellen för samtliga anbudssökandens vidkommande hur deras lämplighet har bedömts. På basis av det bristfälligt motiverade beslutet och med beaktande av vad som framgått ur den ovan nämnda tabellen och av vad församlingen har uppgett i marknadsdomstolen är det således inte möjligt att bedöma huruvida uteslutningsgrunderna tillämpats på samma sätt på samtliga anbudssökanden i enlighet med kravet på jämlik behandling i upphandlingsförfarandet.

Med beaktande av det ovan sagda finner marknadsdomstolen att Korsnäs församling genom att motivera det ifrågavarande beslutet på ett bristfälligt sätt har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling på det sätt som avses i 76 § 1 mom. (348/2007) upphandlingslagen. I ärendet skall därför bestämmas en i paragrafen avsedd påföljd.

Påföljd

Om de påföljder som bestäms av marknadsdomstolen om det vid en upphandling har förfarits i strid med bland annat upphandlingslagen stadgas i 76 § 1 mom. (348/2007) upphandlingslagen. Enligt paragrafen kan marknadsdomstolen på ansökan 1) helt eller delvis undanröja ett beslut av en upphandlande enhet, 2) förbjuda den upphandlande enheten att tillämpa en punkt i ett dokument som gäller upphandlingen eller att annars följa ett oriktigt förfarande, 3) ålägga den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande, eller 4) ålägga den upphandlande enheten att betala gottgörelse till en part som skulle ha haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet, om förfarandet hade varit felfritt.

Enligt 76 § 2 mom. (348/2007) upphandlingslagen kan gottgörelse påföras, om en åtgärd som avses i 1 mom. 1–3 punkten kan orsaka större skada för den upphandlande enheten, för övriga aktörers rättigheter eller för det allmänna intresset än de fördelar som åtgärden skulle medföra eller om ansökan gjorts först efter det att upphandlingskontraktet slutits.

Korsnäs församling har enligt den utredning som företetts i ärendet bett om anbud av de anbudssökande som utsetts genom beslutet 18.3.2010 § 16. Medelst upphandlingsbeslut 21.5.2010 § 50 har församlingen antagit Oy Holeans Ab:s anbud och 9.6.2010 slutit ett upphandlingskontrakt med detta bolag. Med beaktade av att upphandlingsbeslutet på detta sätt har verkställts kan de påföljder som stadgas om i 76 § 1 mom. 1–3 punkten (348/2007) upphandlingslagen inte längre komma ifråga. Följaktligen kan endast gottgörelse komma i fråga som påföljd till följd av Korsnäs församlings ovan konstaterade felaktiga förfarande.

Enligt ovan nämnda stadgande i 76 § 1 mom. 4 punkten (348/2007) upphandlingslagen är förutsättningen för gottgörelse att det har skett ett fel vid upphandlingsförfarandet och att sökanden, om förfarandet hade varit felfritt, skulle ha haft en realistisk möjlighet att väljas till leverantör vid upphandlingen.

Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att det med beaktande av det ovan nämnda felets karaktär i efterhand är svårt att bedöma hur ett felfritt anbudsförfarande hade utfallit. MR Byggarna Ab har till följd av uteslutningen ur anbudsförfarandet inte tillställts en anbudsförfrågan och därför inte heller lämnat något anbud. Vid en sammantagen bedömning av ovan nämnda omständigheter finner marknadsdomstolen att MR Byggarna Ab inte kunnat visa att bolaget skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudsförfarandet på det sätt som avses i 76 § 1 mom. 4 punkten (348/2007) upphandlingslagen. Yrkandet på gottgörelse skall därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader.

Korsnäs församlig har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. Trots avgörandet i ärendet är det därför inte oskäligt att församlingen själv får bära sina rättegångskostnader.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Marknadsdomstolen förkastar ansökan.

Marknadsdomstolen förkastar Korsnäs församlings yrkande på ersättning för rättegångskostnaderna.

ÄNDRINGSSÖKANDE

Ändring i detta beslut får sökas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. Marknadsdomstolens beslut skall trots besvär iakttas, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Kimmo Mikkola och Anne Ekblom-Wörlund.