MAO:320-321/11 · Markkinaoikeus

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 9/331/2010 tarjouksia kahdeksan vakuutuspiirin alueella järjestettävistä vaikeavammaisten avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Kansaneläkelaitoksen Espoon vakuutuspiirin johtaja on 25.8.2010 tekemällään päätöksellä (dnro 9/331/2010) hylännyt FysioSporttis Oy:n tarjoukset Kauniaisten ja Leppävaaran toimipisteiden osalta tarjouspyynnön vastaisina ja valinnut yksilöfysioterapiapalveluiden tuottajiksi hankintapäätöksestä ilmenevät 47 tarjoajaa. Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 108.000.000 euroa. VALITUKSET FysioSporttis Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Espoon vakuutuspiirin johtajan 25.8.2010 tekemän päätöksen (dnro 9/331/2010) Kauniaisten ja Leppävaaran toimipisteiden yksilöfysioterapian osalta siltä osin kuin valittajan tarjoukset on hylätty tarjouspyynnön vastaisina ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan suorittamaan sille hyvitysmaksua. Valittaja on lisäksi vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut yhteensä 356,44 eurolla korkoineen. Hankintayksikkö on hylännyt virheellisesti valittajan tarjoukset tarjouspyynnön vastaisina, koska valittaja ei ole laatinut palvelun toteuttamiseen osallistuvien itsenäisten ammattiharjoittajien kanssa tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisia alihankintasopimuksia. Alihankintasopimukselle ei ole tarjouspyynnössä asetettu määrämuotoa tai sisältövaatimuksia. Valittajan tarjouksien liitteenä ollut sopimus ammatinharjoittamisesta -niminen sopimusluonnos on ollut asiallisesti alihankintasopimus. Koska valittaja on liittänyt tarjouksiinsa sopimusluonnoksen ammatinharjoittamisesta ja koska ammatinharjoittajien toiminnan lainmukaisuutta valvoo Sosiaalija terveysalan lupaja valvontavirasto, valittajan tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Lisäksi tarjouksissa on todettu, että tarjoaja sitoutuu tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin. VASTINE Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valitukset. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan käyttäessä alihankkijaa tarjoajan on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyä lainmukaista menettelyä. Vaikka ammatinharjoittajien toiminnan lainmukaisuutta valvoo Sosiaalija terveysalan lupaja valvontavirasto, Kansaneläkelaitos voi valvoa, auditoida sekä tarkastaa valittujen palveluntarjoajien ja niiden käyttämien alihankkijoiden toimintaa ainoastaan tehtyjen sopimusten kautta. Tästä syystä on tärkeää, että myös Kansaneläkelaitoksen palveluntuottajien käyttämät alihankkijat sitoutuvat sopimuksissaan noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyä lainmukaista menettelyä. Valittajan tarjouksien mukaan osa palvelun toteuttamiseen osallistuvista henkilöistä ei toimi valittajayhtiön nimeäminä alihankkijoina vaan itsenäisinä ammatinharjoittajina. Tarjouksien liitteenä ollut sopimus ammatinharjoittamisesta -niminen sopimusluonnos ei ole ollut tarjouspyynnössä edellytetty alihankintasopimus. Valittajan tarjoukset ovat siten olleet tarjouspyynnön vastaisia. Valittajan tarjouksissa esitetyt edellä mainitut tiedot huomioon ottaen hankintayksiköllä ei ole ollut tarvetta pyytää valittajaa täydentämään tarjouksiaan. VASTASELITYKSET Valittaja on antanut vastaselitykset. MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT Sovellettavat säännökset Kysymyksessä olevien hankintojen kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva avoterapiapalvelu. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan toissijaisiin palveluhankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä hankintalain 44–46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä. Hankintamenettely Valittajan tarjouksien tarjouspyynnön mukaisuus Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on hylännyt valittajan tarjoukset tarjouspyynnön vastaisina katsoessaan, ettei valittaja ole solminut palvelun toteuttamiseen osallistuvien itsenäisten ammatinharjoittajien kanssa tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisia alihankintasopimuksia. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta. Tarjouspyynnön kohdassa 3 on tarjouksien antamisesta todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joista yksi on ollut selvitys fysio-, puheja toimintaterapeutin pätevyydestä -niminen lomake KU 116. Tarjouspyynnön kohdassa 3.2 ”Toimipisteet” on todettu muun ohella, että tarjous annetaan jokaisesta toimipisteestä erikseen. Tarjouspyynnön kohdassa 1.2 ”Standardi” on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee tarjouspyynnön liitteenä 1 oleva Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Tarjouspyynnön mukaan standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta. Tarjouspyynnön kohdassa 3.7 ”Alihankkijoiden käyttö” on todettu muun ohella seuraavaa: ”Tarjoaja voi käyttää alihankkijoita (alihankinta ja alihankkija -käsitteet on määritelty standardissa). Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankkijoita koskevat samat kelpoisuusehdot kuin tarjoajaakin. Jos tarjoaja käyttää alihankintaa, on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta ja/tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilasja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.” Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010 -nimisessä asiakirjassa on todettu kohdan 2.1.1 alla kohdassa ”Alihankinta” seuraavaa: ”Alihankintana suoritettu kuntoutus on toimintaa, jossa Kelan kanssa sopimussuhteessa oleva kuntoutuspalveluntuottaja ostaa osan Kelan kuntoutukseen kuuluvasta kuntoutuksesta kolmannelta osapuolelta, esim. itsenäistä ammattia harjoittavalta terapeutilta. Alihankkija antaa palvelua Kelan kanssa sopimussuhteessa olevalle palveluntuottajalle heidän keskinäiseen sopimukseensa perustuen. Kelan kanssa sopimussuhteessa oleva palveluntuottaja vastaa kuitenkin Kelaan nähden myös alihankkijan palvelusta niin kuin omastaan. Alihankkija on itsenäinen ammatinharjoittaja tai yritys, joka on sopimussuhteessa Kelan palveluntuottajaan ja joka palveluntuottajan kanssa tekemänsä sopimuksen perusteella antaa Kelan palveluntuottajan puolesta kuntoutuspalvelua Kelan kuntoutusasiakkaille. Alihankkija ja Kelan palveluntuottaja ovat aina eri yrityksiä. Alihankkija ei ole sopimussuhteessa Kelaan. Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankinnasta on oltava aina voimassa oleva sopimus, jossa alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilasja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.” Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnöstä ja tarjouspyynnön liitteenä olleesta Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi -nimisestä asiakirjasta on käynyt yksiselitteisesti ilmi, että palveluntuottajan palvelun toteuttamisessa käyttämän alihankkijan on tullut sitoutua joko alihankintasopimuksella tai muulla luotettavalla tavalla siihen, että alihankkija noudattaa hankinnan kohteena olevan palvelun tuottamisessa Kansaneläkelaitoksen potilasja henkilötietojen keräämisen tietosisällöistä, tietojen luovuttamisesta, säilyttämisestä, suojaamisesta, hävittämisestä ja muusta käsittelystä antamia määräyksiä. Selvitys fysio-, puheja toimintaterapeutin pätevyydestä -nimiseen lomakkeeseen KU 116 tarjoajan on tullut muun ohella ilmoittaa, toimiiko terapeutti itsenäisenä ammatinharjoittajana, palkattuna työntekijänä, jolloin on tullut ilmoittaa työnantaja, vai alihankkijana, jolloin on tullut ilmoittaa alihankinnan ostaja. Valittaja on liittänyt tarjoukseensa Kauniaisten toimipisteen osalta seitsemän selvitys fysio-, puheja toimintaterapeutin pätevyydestä nimistä lomaketta KU 116. Kyseisiin lomakkeisiin on ilmoitettu viiden terapeuteista toimivan valittajayhtiössä palkattuina työntekijöinä ja kahden itsenäisinä ammatinharjoittajina. Valittaja on liittänyt tarjoukseensa Leppävaaran toimipisteen osalta kahdeksan selvitys fysio-, puheja toimintaterapeutin pätevyydestä nimistä lomaketta KU 116. Kyseisiin lomakkeisiin on ilmoitettu kuuden terapeuteista toimivan valittajayhtiössä palkattuina työntekijöinä ja kahden itsenäisinä ammatinharjoittajina. Valittaja on lisäksi liittänyt tarjouksiinsa molempien toimipisteiden osalta ”Sopimus ammatinharjoittamisesta”-nimisen allekirjoittamattoman sopimusluonnoksen, jossa on todettu kohdassa 1 seuraavaa: ”Ammatinharjoittaja harjoittaa fysioterapeutin toimia itsenäisenä, henkilökohtaisesti vastuunalaisena henkilönä. Hän ei ole työtai toimisuhteessa hoitolaitokseen. Ammatinharjoittaja ei ole muutoinkaan toiminnassaan hoitolaitoksen johtotai määräysvallan alainen.” Kyseisen sopimusmallin kohdassa 2 on todettu, että ”Hoitolaitos tarjoaa praktiikkaa varten ammatinharjoittajan käyttöön tilat.” Lisäksi kohdassa 3 on todettu muun ohella, että ”Kiinteä huonevuokra on xxx €/kk ja sidottuna elinkustannusindeksiin. Tarkastusajankohta on joka vuosi 1.6.” Valittaja on edelleen liittänyt tarjouksiinsa molempien toimipisteiden osalta ”Alihankintasopimus”-nimisen asiakirjan, jossa on todettu muun ohella, että ”Täten osapuolet FysioSporttis Oy ja Terapia Aditar Oy ovat sopineet, että toimimme yhteistyössä Kelan avokuntoutusasiakkaiden hyväksi, asiakaslähtöisyys ja laatu huomioon ottaen. Sitoudumme siihen, että kuntoutus suunnitellaan ja toteutetaan Kelan vaatimusten mukaisesti.” Lisäksi tarjouksiin on liitetty ”Yhteisötyösopimus FysioSporttis Oy ja Aditar Oy.”-niminen asiakirja. Tarjouksiin on vielä liitetty ”Kelan Kuntoutuslain 9 ja 10 §:n mukaiset tarjouskilpailun piirissä olevat avoterapiapalvelut vuosille 2011-2014”niminen asiakirja, jonka valittajayhtiön toimitusjohtaja on allekirjoittanut, ja jossa on todettu muun ohella, että ”Tämä tarjous on tehty tarjouspyynnön ehtoja vastaavaksi ja sitoudumme kaikkiin tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin. Mikäli tarjoukseen olisi jäänyt tarjouspyynnöstä poikkeavia ehtoja, tarjouspyynnön ehdot saavat etusijan.” Asiakirjassa todetaan vielä, että ”Vastaamme alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista, kuten omistamme.” Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä. Hankintayksikkö ei voi tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen lähtökohtaisesti sallia tarjoajan täydentää tarjoustaan, ellei tarjouksen epäselvyys tai puutteellisuus ole johtunut tarjouspyynnön epäselvyydestä. Valittajan tarjouksien liitteenä olleessa ”Sopimus ammatinharjoittamisesta”-nimisessä sopimusmallissa, jota ei ole allekirjoitettu, ei ole ollut kysymys tarjouspyynnön mukaisesta alihankintasopimuksesta vaan siitä, että valittajayhtiö on luovuttanut itsenäiselle ammatinharjoittajalle vastiketta vastaan oikeuden käyttää valittajayhtiön tiloja. Sopimusmallin perusteella itsenäinen ammatinharjoittaja ei ole myöskään tarjousta antaessaan toiminut kysymyksessä olevassa palveluhankinnassa valittajayhtiön lukuun. Valittajan tarjouksien liitteenä olleessa ”Alihankintasopimus”-, ”Yhteisötyösopimus FysioSporttis Oy ja Aditar Oy.”- ja ”Kelan Kuntoutuslain 9 ja 10 §:n mukaiset tarjouskilpailun piirissä olevat avoterapiapalvelut vuosille 2011-2014”-nimisissä asiakirjoissa tarjouksissa ilmoitetut palvelun toteuttamiseen osallistuvat itsenäiset ammatinharjoittajat eivät ole myöskään sitoutuneet tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla noudattamaan hankinnan kohteena olevan palvelun toteuttamisessa Kansaneläkelaitoksen potilasja henkilötietojen keräämisen tietosisällöistä, tietojen luovuttamisesta, säilyttämisestä, suojaamisesta, hävittämisestä ja muusta käsittelystä antamia määräyksiä. Edellä lausuttu huomioon ottaen ja koska valittaja ei ole esittänyt tarjouksissaan myöskään muuta selvitystä siitä, että palvelun toteuttamiseen osallistuvat itsenäiset ammatinharjoittajat sitoutuvat suhteessa hankintayksikköön noudattamaan tarjouspyynnössä edellä todetulla tavalla edellytettyjä menettelyjä, markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjoukset eivät sanotulta osin ole olleet tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisia. Kysymys on ollut tarjousten sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta. Koska tarjouspyyntö ei ole ollut sanotulta osin epäselvä, hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se ei ole pyytänyt valittajaa täydentämään tarjouksiaan. Johtopäätös ja oikeudenkäyntikulut Hankintayksikkö ei edellä lausutun perusteella ole menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjoukset tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina. Valittajan valitukset on siten hylättävä. Asiassa annettu ratkaisu ja hallintokäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU Markkinaoikeus hylkää valitukset. MUUTOKSENHAKU Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Nina Korjus ja Ville Parkkari.