Market Court dismisses bid protest where supplier claims non-compliant products were wrongly included in price comparison.

Antopäivä 23.6.2011

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖKSET

JIK–peruspalveluliikelaitoskuntayhtymä (hankintayksikkö) on pyytänyt 30.9.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia hammashoitotarvikkeista hankintakaudelle 1.1.2011 – 31.12.2011. Hankinnasta on 1.10.2010 julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta.

JIK–-peruspalveluliikelaitoskuntayhtymän johtokunta on päätöksellään 19.11.2010 § 301 sulkenut yhden tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena sekä valinnut Plandent Oy:n (voittanut tarjoaja) hammashoitotarvikkeiden toimittajaksi ajalle 1.1.2011 – 31.12.2011.

Hammasväline Oy:n tehtyä hankintaoikaisuvaatimuksen JIK–peruspalveluliikelaitoskuntayhtymän johtokunta on päätöksellään 17.12.2010 § 427 hylännyt oikaisuvaatimuksen.

Hankintayksikkö on 9.12.2010 ilmoittanut markkinaoikeudelle, että se ei laita hankintapäätöstä täytäntöön sinä aikana, kun asian käsittely on markkinaoikeudessa kesken.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 170.000 – 190.000 euroa.

VALITUS

Hammasväline Oy (valittaja) on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintayksikön päätöksen 19.11.2010 § 301, kieltää hankintapäätöksen täytäntöönpanon ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Valittaja on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.500 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on hyväksynyt tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen valitessaan voittaneen tarjoajan hammashoitotarvikkeiden toimittajaksi. Voittanut tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska tuotteella ”12988 Hypokloriitti 2,5 %” ei ole ollut tarjottavilta tuotteilta tarjouspyynnössä edellytettyä CE–merkintää, mikä on vakava virhe. Vaikka kyseessä ei ole olennaisesti ostoskorin arvoon vaikuttava tuote, tarjoajalla on vastuu siitä, että tarjous on tarjouspyynnön mukainen.

Tuoteryhmässä Muuta/Puhdistusaineet voittanut tarjoaja on tarjonnut tarjouspyynnössä pyydetyn tuotteen ”FD333 pintadesinfiointiaine, tuoksuton” asemasta tuotetta ”FD333 nopeasti hajoava desinfiointiaine” hintaan 22,80 euroa/2,5l, ja väittänyt tuotteen olevan sama kuin tarjouspyynnössä pyydetty. Valittaja on tarjonnut tähän kohtaan pyydetyn tuoksuttoman tuotteen hintaan 26,73 euroa. Kyseinen tuoksuton tuote löytyy voittaneen tarjoajan nettohinnastosta hintaan 39,59 euroa/2,5l. Tuotteella on ostoskorissa lisäksi merkittävä painoarvo, koska sen käyttömäärä on 150 kpl/vuosi.

Voittanut tarjoaja on lisäksi antanut tarjouksessaan tuotteiden vertailukelpoisuuden kannalta harhaanjohtavaa tietoa useassa kohdassa. Hankintayksikkö oli varannut oikeuden muokata ostoskoria siten, että se saadaan vertailukelpoiseksi tarjoajien kesken, ja voittaneen tarjoajan antamat tiedot ovat oletettavasti vaikuttaneet siihen, että vertailuun on otettu keskenään vertailukelvottomia tuotteita. Hankintayksikkö ei ole perustellut ostoskorin muokkaamisen perusteita, joten tarjousten vertailun syrjimättömyydestä ja tasavertaisuudesta ei ole varmuutta.

Voittanut tarjoaja on antanut tarjouksessaan oman sanallisen arvionsa tuotteiden vastaavuudesta pyydettyyn tuotteeseen nähden, mikä on arviointitilanteessa saattanut johtaa vääriin tulkintoihin. Hankintayksikkö ei ole perustellut sitä, millä perusteella se on valinnut tuotteet vertailuun. Valittaja on tähän liittyen esittänyt useita esimerkkejä sellaisista tuotteista, joiden osalta se on katsonut voittaneen tarjoajan antaneen harhaanjohtavia ilmoituksia niiden vastaavuudesta tarjouspyynnössä yksilöityihin tuotteisiin nähden sillä seurauksella, että hankintayksikkö on vertaillut toisiaan vastaamattomien tuotteiden hintoja.

VASTINE

JIK–peruspalveluliikelaitoskuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverollisia oikeudenkäyntikuluja 1.009,80 eurolla sekä arvonlisäverottomia asianosaiskuluja 845,20 eurolla korkoineen.

Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen ja hankintapäätös on tehty hankintalain mukaisesti. Ostoskorin vertailussa tarjoajia on kohdeltu tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Tarjouspyynnössä hankintayksikkö on ilmoittanut, että sillä on oikeus muokata ostoskoria tarpeen mukaan saadakseen tarjoukset vertailukelpoisiksi keskenään. Ostoskorissa on alun perin ollut 232 tuotetta, joista on eri syistä poistettu neljä tuotetta.

Voittanut tarjoaja on ilmoittanut hankintayksikölle, että tuotteella ”12988 Hypokloriitti” on CE–merkintä. Hankintayksikkö on luottanut tarjoajien ilmoittamiin tietoihin eikä CE–merkintöjä ole muidenkaan tuotteiden osalta tarkistettu. Voittanut tarjous on tältäkin osin ollut tarjouspyynnön mukainen. Hankintapäätös on tehty siinä uskossa, että mainitulla tuotteella on CE–merkintä. Tuotteen osuus kokonaishankinnasta ei ole niin suuri, että sen CE–merkinnän puuttuminen vaarantaisi tarjoajien tasapuolisen kohtelun. Hankinnan lopputulos ei muuttuisi, vaikka kyseinen tuote poistettaisiin ostoskorista.

Hammaslääkärillä on hoitokäytäntöön liittyvä ammatillinen oikeus harkita potilaan juurihoidossa käytettäväksi tulevan Hypokloriitin vahvuus, joka voi olla 1 ja 5 prosentin välillä.

Valittajan väitteet keskenään vertailukelvottomien tuotteiden käyttämisestä hintavertailussa ovat perusteettomia. Ostoskoriin valitut tuotteet ovat vertailukelpoisia ja käyttötarkoitukseensa sopivia. Voittanut tarjous on joka tapauksessa kokonaistaloudellisesti edullisempi kuin valittajan tarjous.

Tarjouspyynnössä annetut tuotteiden määrät eivät ole sitovia, mutta antavat kokonaishinnan hintavertailuun. Määrät perustuvat todellisiin ostoihin ajalla 1.1.2010 – 31.8.2010, minkä perusteella on arvioitu koko vuoden kulutus. Koska vuoden 2010 hankintasopimus oli tehty valittajan kanssa, todellisissa ostoissa ja siten myös ostoskorissa on lukuisia tuotteita, joita on saatavissa vain valittajayhtiön kautta. Siten vaihtoehtotuotteita on jouduttu ottamaan mukaan enemmän toiselta tarjoajalta. Useimpia tuotteita oli saatavissa juuri samanlaisina molemmilta tarjoajilta.

Voittaneen tarjoajan kohdalla on muutamien tuotteiden osalta käytetty vaihtoehtotuotteita. Valinnalla ei ole otettu kantaa siihen, onko tuote täysin vastaava, vaan kysymyksessä on ollut tuote, jota hammaslääkärin voidaan ajatella käyttävän pyydetyn tuotteen sijasta.

Ostoskorin saamiseksi vertailukelpoiseksi on valittajan kohdalla hyväksytty porien osalta myös halvempia vaihtoehtoja kuin tarjouspyynnössä esitetyt Komet–porat. Kertakäyttötuotteiden osalta valittajalta on mukana myös oman tuotemerkkinsä TopDent–tuotteita. Nämä tuotteet on hyväksytty silloin, kun myös voittanut tarjoaja on tarjonnut tarjouspyynnöstä poikkeavia vaihtoehtoja.

Ostoskorin vertailussa on valittu pyydettyjen tuotteiden vaihtoehdoiksi tarvittaessa näitä tuotteita ominaisuuksiltaan vastaavia tuotteita, jotka kaikki ovat soveltuvia aiottuun käyttöön.

LAUSUNTO

Plandent Oy (lausunnonantaja) on lausunnossaan todennut, että tuote ”12988 Hypokloriitti” on ollut tarjouspyynnön mukaisesti CE–merkitty. Tuotteen valmistaja oli varustanut tuotteen CE–merkillä. Lausunnonantaja on toiminut hyvässä uskossa luottaen siihen, että valmistaja on hoitanut lakisääteiset velvoitteensa merkintöjen osalta. Vasta tarjouksen hyväksymisen jälkeen on ilmennyt epäselvyys siitä, oliko valmistaja varustanut tuotteen oikeanlaisella CE–merkillä ja oliko valmistaja ylipäätään ollut oikeutettu varustamaan tuotteen sanotulla merkillä.

Voittaneeseen tarjoukseen on sisältynyt myös edellä tarkoitettua tuotetta ominaisuuksiltaan vastaava tuote ”Hypokloriitti 3 %”, joten hankintayksikkö voi hankkia ominaisuuksiltaan vastaavaa tuotetta lausunnonantajalta, kunnes valmistaja saa tuotteet CE–merkittyä asianmukaisella tavalla.

Tuoteryhmässä ”Muuta/Puhdistusaineet” lausunnonantajalle on tapahtunut virhe tuotekoodien osalta. Tuoksuton tuote myydään erehdyksessä tarjotun tuoksuttoman tuotteen hinnalla. Vaikka tarjoushinta laskettaisiin tuoksuttoman tuotteen hinnalla 39,59 euroa / 2,5 l, olisi lausunnonantajan tarjous edelleen kokonaistaloudellisesti edullisin.

Lausunnonantajan tarjoamat korvaavat tuotteet eivät ole koostumukseltaan täysin samoja kuin ostoskorissa mainitut tuotteet, mutta ne ovat ominaisuuksiltaan toisiaan vastaavia ja niiden käyttötarkoitus on sama. Tämä koskee myös valittajan esille ottamia tuotteita.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Voittaneen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Tarjousten vertailussa tarjoajien tasapuolinen kohtelu voi toteutua ainoastaan, mikäli tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikkö on tämän vuoksi velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen, mikäli tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjousten vertailussa hankintalain 2 §:n 1 momentin vastaisesti.

Valittaja on esittänyt, että voittaneen tarjoajan tarjoamalla tuotteella ”12988 Hypokloriitti” ei ole ollut tarjouspyynnössä edellytettyä CE–merkintää ja että voittanut tarjous on tästä syystä ollut tarjouspyynnön vastainen.

Tarjouspyynnössä on muun ohella edellytetty, että tarjottavien tuotteiden on tullut olla hammashoitoon soveltuvia ja että tuotteilla on tullut olla EU-direktiivien mukainen CE–merkintä. Tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole edellytetty, että tarjoajien olisi jollakin tavoin tarjouksessaan todennettava tarjoamiensa tuotteiden CE-merkintää koskevan vaatimuksen täyttyminen.

Voittanut tarjoaja on tarjonnut tuotetta ”12988 Hypokloriitti 2,5 % (pakkauskoko 100 ml)”. Se on tarjouksessaan ilmoittanut, että kaikki sen tarjoamat tuotteet ovat hammashoitoon soveltuvia ja EU–direktiivin mukaisesti CE–merkittyjä. Voittanut tarjoaja on markkinaoikeudessa tältä osin todennut, että tarjouksen hyväksymisen jälkeen on tullut ilmi epäselvyyttä siitä, onko tuotteen valmistaja varustanut tuotteen oikeanlaisella CE–merkinnällä ja onko valmistaja ollut oikeutettu varustamaan tuotteen sanotulla merkillä. Markkinaoikeudelle esitetystä selvityksestä ilmenee, että Valviran tiedon mukaan nyt kyseessä olevan tuotteen valmistaja on lopettanut näiden tuotteiden valmistuksen ja poistanut ne markkinoilta. Selvityksestä ei kuitenkaan yksiselitteisesti ilmene se, onko tällä tuotteella ollut CE–merkintä vai ei. Hankintayksikkö on ilmoittanut, että se ei ole tarkastanut tarjottujen tuotteiden CE–merkintöjen oikeellisuutta.

Hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä ja että tarjousta arvioidaan siitä ilmenevien tietojen perusteella. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön tehdessä tarjousten vertailua tarjouksessa oleva mahdollinen puutteellisuus ei ole ollut tarjoajan, hankintayksikön tai muidenkaan asianosaisten tiedossa. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjouksessa esitettyjen tietojen paikkansapitävyyteen. Hankintayksiköllä ei asiassa esitetyn selvityksen perusteella ole ollut aihetta hankintamenettelyn aikana epäillä tarjouksessa annettujen tietojen oikeellisuutta. Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt virheellisesti, kun se ei tarjotun tuotteen CE–merkintää koskevan epäselvyyden vuoksi ole sulkenut voittanutta tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Tarjousten vertailu

Valittaja on esittänyt esimerkkejä sellaisista tuotteista, joiden osalta se on katsonut voittaneen tarjoajan antaneen harhaanjohtavia ilmoituksia niiden vastaavuudesta tarjouspyynnössä yksilöityihin tuotteisiin nähden sillä seurauksella, että hankintayksikkö on vertaillut toisiaan vastaamattomien tuotteiden hintoja. Valittaja on lisäksi esittänyt, että voittaneessa tarjouksessa on ollut tuotteen ”FD333 pintadesinfiointiaine, tuoksuton” osalta virhe, joka on olennaisella tavalla vaikuttanut tarjousten vertailuun.

Tarjouspyynnössä on tarjottavien tuotteiden osalta todettu, että niiden on oltava hammashoitoon soveltuvia. Tuotteet on tarkemmin ilmoitettu tarjouspyynnön liitteenä olleessa ostoskorilistassa, jossa on ilmoitettu

tuoteryhmä, tuote, pakkauskoko ja arvioitu käyttömäärä sekä pyydetty näille tuotteille yksikköhintaa ja tarvittaessa vaihtoehtotuotetta yksikköhintoineen. Tarjouspyynnössä on edelleen ilmoitettu, että mikäli tarjoajalla ei ole pyydettyä tuotetta, joka on ostoskorissa, tarjouksen antaja voi korvata tuotteen ominaisuuksiltaan vastaavalla tuotteella. Korvatuista tuotteista on tullut liittää erillinen lista tarjoukseen. Tarjouspyynnössä on lisäksi todettu, että hankintayksiköllä on oikeus muokata ostoskoria tarpeen mukaan saadakseen tarjoukset vertailukelpoisiksi keskenään.

Hankintalain 69 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohde noudattaen soveltuvin osin, mitä teknisistä eritelmistä lain 44 ja 45 §:ssä säädetään.

Hankintalain 44 §:n 1 momentin mukaan teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Hankintalain 44 §:n 3 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavissa teknisissä eritelmissä ei saa mainita tiettyä valmistajaa tai tiettyä alkuperää olevia tavaroita. Teknisessä eritelmässä ei myöskään saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään, erityiseen menetelmään tai tuotantoon siten, että viittaus suosii tai syrjii tiettyjä tarjoajia tai tavaroita. Tällainen viittaus on poikkeuksellisesti sallittu vain, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on liitettävä ilmaisu "tai vastaava".

Markkinaoikeus katsoo, että hankinnan luonne huomioon ottaen asiassa ei voida edellyttää, että tarjouspyynnössä mainitun tuotteen kanssa vaihtoehtoisen tuotteen tulisi olla täysin samanlainen kuin tarjouspyynnössä mainittu. Riittävää tässä tapauksessa on, että tuote soveltuu tarjouspyynnössä ilmoitetun tuotteen kanssa samaan käyttötarkoitukseen, joka sinänsä on nyt kyseessä olevien hammashoitotarvikkeiden osalta varsin suppea.

Markkinaoikeus toteaa, että voittaneen tarjoajan pintadesinfiointiaineen osalta tarjousvertailussa mahdollisesti saama etu on voinut olla enintään noin 2.500 euroa ja että kalliimmankaan hinnan käyttämisellä ei olisi voinut olla vaikutusta tarjousvertailun lopputulokseen hintapisteiden osalta.

Asiassa ei ole osoitettu, että voittaneessa tarjouksessa vaihtoehdoiksi tarjouspyynnössä mainituille tuotteille tarkoitetut tuotteet eivät soveltuisi siihen käyttötarkoitukseen, johon ne ja niiden vertailutuotteet tarjouspyynnön mukaan on suunniteltu hankittaviksi. Asiassa ei myöskään ole osoitettu, että hankintayksikön hintavertailussa käyttämät eri tarjoajien tuotteet eivät olisi riittävässä määrin ominaisuuksiltaan ja käyttötarkoitukseltaan ja -tavaltaan samankaltaisia, jotta ne voidaan hintavertailussa rinnastaa toisiinsa.

Markkinaoikeus katsoo edellä todetuilla perusteilla, että hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti hintavertailuun otettavia tuotteita valitessaan.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt edellä käsiteltyjä ratkaisuja tehdessään julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Valitus hylätään kokonaisuudessaan. Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että valittaja joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sitävastoin olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Hankintayksikkö on arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisältyvä arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Hammasväline Oy:n korvaamaan JIK-peruspalveluliikelaitoskuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 1.668,70 eurolla. Korvaukselle on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Johanna Lähde ja Tapio Erme.