Market Court dismisses tender challenge due to lack of standing for consortium member without joint liability.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Ratahallintokeskus (yhdistynyt Liikennevirastoon 1.1.2010 lukien) on pyytänyt 24.10.2009 julkaistulla rajoitettua menettelyä koskevalla erityisalojen EU-hankintailmoituksella osallistumishakemuksia Kokkola–Ylivieska kaksoisraide PPP-projektin oikeudellisista ja rahoituksellisista asiantuntijapalveluista. Hankintayksikkö on saanut viisi hankintailmoituksen ehdot täyttävää osallistumishakemusta, joista kolme on tehty kahden ehdokkaan yhteistarjouksina. Hankintayksikkö on lähettänyt 10.12.2009 päivätyn tarjouspyynnön kaikille viidelle osallistumishakemuksen jättäneelle taholle. Hankintayksikkö on saanut viisi tarjousta.

Liikenneviraston rautatieosaston rakennuttamisyksikön päällikkö on 18.2.2010 tekemällään päätöksellä (Dnro: 2437/500/2009) valinnut tarjouskilpailun voittajaksi Inspira Oy:n ja Hannes Snellman Asianajotoimisto Oy:n yhteistarjouksen.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on voittaneen tarjouksen mukaan ollut noin 830.000 euroa.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 18.3.2010.

HAKEMUS JA SEN TÄYDENNYS

Elron Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Liikenneviraston rautatieosaston rakennuttamisyksikön päällikön 18.2.2010 tekemän hankintapäätöksen.

Tarjouspyynnön mukaan kunkin hyväksytyn tarjoajan avainhenkilöt kutsutaan haastatteluun. Tämän perusteella hakijalle on muodostunut käsitys siitä, että haastattelulla tarkoitetaan suullista prosessia. Tosiasiassa haastatteluun saapuville avainhenkilöille on annettu 30 minuutin vastausaika esitettyihin kirjallisiin kysymyksiin. Menettelyssä on siten ollut keskeinen merkitys sillä, kuinka monta avainhenkilöä tarjoaja on ymmärtänyt lähettää tilaisuuteen. Tarjouspyynnön harhaanjohtavuuden johdosta tarjoajat eivät ole olleet tasapuolisessa asemassa.

Hankintayksikkö on vertaillut hakijan ja voittaneen tarjoajan laatupisteitä virheellisesti hankkeeseen osoitettujen henkilöiden ammattitaidon ja vastaavien hankkeiden kokemuksen osalta. Ammattitaidon osalta arvioidut seikat eivät myöskään ole vastanneet toimeksiannon todellista sisältöä.

Hankintapäätöksen valintakriteereinä ovat olleet muut kuin tarjouspyynnössä esitetyt seikat, joten hankintapäätöksen pisteytyksen perusteita on ollut mahdoton arvioida. Normaalista poiketen todellisella kokemuksella ja referensseillä ei ole ollut merkitystä tarjouskilpailussa. Hankintapäätöksestä ei ole myöskään käynyt yksiselitteisesti ilmi, kuinka pisteytykseen on päädytty.

Voittaneen tarjoajan referenssilistassa ei ole ainuttakaan kohdetta, jossa se olisi toiminut merkittävässä roolissa ja jota siten voitaisiin pitää hankinnan kohteen näkökulmasta relevanttina referenssinä. Lisäksi voittaneen tarjoajan tarjous on ollut alihintainen ja se olisi siten tullut hylätä.

VASTINE

Liikennevirasto on vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää hakemuksen. Lisäksi Liikennevirasto on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.978 eurolla korkoineen.

Osallistumishakemuksen ja tarjouksen ovat jättäneet konsortio Elron Oy ja Asianajotoimisto White & Case Oy. Hakemuksen markkinaoikeuteen on toimittanut vain konsortion toinen osapuoli Elron Oy. Kun tarjous on jätetty yhdessä kahden yrityksen toimesta, ei asiassa ole hankintasäännösten ja oikeuskäytännön perusteella edellytyksiä hakemuksen tutkimiselle pelkästään toisen osapuolen hakemuksesta.

Tarjouspyynnössä on kerrottu selkeästi avainhenkilöiden haastattelun kulku ja sen merkitys menettelyssä. Lisäksi haastattelutilaisuuden alussa on informoitu tarjoajia tilaisuuden luonteesta. Tarjouspyynnössä on nimenomaisesti ilmoitettu, että hankintayksikkö esittää kysymyksiä. Kysymykset ovat liittyneet hankintaan sekä kyseisten vastuuhenkilöiden vastuualueisiin. Tarjoajilla on ollut vapaus ja myös vastuu nimetä riittävä määrä asiantuntevia henkilöitä vastuuhenkilöiden rooleihin. Jokaiselle tarjoajalle on esitetty samat kysymykset ja kaikilla on ollut sama aika vastata kysymyksiin. Menettely on siten ollut tasapuolista.

Laatuvertailu voi perustua vain tarjouksessa esitettyihin seikkoihin ja tarjousvertailussa on ollut mukana vastuuhenkilöiden haastattelutilaisuudessa kysymyksiin antamat vastaukset. Henkilöreferenssit eivät ole olleet tarjouskilpailussa vertailuperusteena. Laatupisteet on annettu tarjouspyynnön mukaisesti tarjouksen sisältöä vertailemalla eikä osallistumishakemuksessa toimitettujen referenssien perusteella.

Voittanut tarjoaja on osallistumishakemuksessaan esittänyt sellaiset tiedot, joiden perusteella hankintayksikkö on voinut todeta, että sillä on vaadittu riittävä kokemus. Ottaen huomioon muiden tarjoajien tarjousten hinnat hankintayksikkö on katsonut, ettei voittaneen tarjoajan tarjous ole ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen.

Hankintayksikkö on esittänyt päätöksen perustelut yksityiskohtaisessa perustelumuistiossa, josta on käynyt ilmi tarjousten vertailu myös haastattelutilaisuudessa annettujen vastausten osalta.

LISÄKIRJELMÄT

Hakija on antanut asiassa vastaselityksen ja hankintayksikkö kaksi lisävastinetta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Hankintailmoituksen ja tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena ovat olleet laajaan raidehankkeeseen liittyvät oikeudelliset ja rahoitukselliset asiantuntijapalvelut. Hankinnassa on noudatettu rajoitettua menettelyä, jossa hankintayksikkö on ensin pyytänyt hankintailmoituksella osallistumishakemuksia, joiden perusteella tarjouskilpailuun mukaan otetut viisi tarjoajaa on valittu. Tämän jälkeen hankintayksikkö on toimittanut tarjouskilpailuun valituille tarjoajille tarjouspyynnön, jonka perusteella tarjoajat ovat antaneet tarjouksensa.

Hakija ja Asianajotoimisto White & Case Oy ovat toimittaneet hankintayksikölle tarjoajien valintavaiheessa yhteisen osallistumishakemuksen. Yhtiöt on osallistumishakemuksensa perusteella hyväksytty tarjouskilpailuun tarjoajaksi. Tarjoajan kokoonpano on siten vahvistettu lopulliseksi jo tässä vaiheessa hankintamenettelyä.

Tämän jälkeen hakija ja Asianajotoimisto White & Case Oy ovat tarjouspyynnön perusteella toimittaneet hankintayksikölle yhteisen tarjouksensa hankinnan kohteena olleista oikeudellisista ja rahoituksellisista asiantuntijapalveluista.

Hakemus markkinaoikeudelle on tehty yksin hakijan nimissä.

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 78 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi se, jota asia koskee.

Hankintalain 78 §:n 1 momentissa (348/2007) tai sitä koskevissa esitöissä (HE 50/2006 vp s. 120–121) ei ole erityisesti otettu kantaa sellaiseen asiavaltuutta koskevaan ongelmaan, josta nyt on kysymys.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on asiassa C-129/04 (Espace Trianon SA ym., tuomio 8.9.2005, Kok. 2005 s. I-7805) lausunut (kohta 29), että se, että kansallisen lainsäädännön mukaan sellaisen tilapäisen yhteenliittymän jäsenet, joka ei ole oikeushenkilö ja joka on sellaisenaan osallistunut julkista hankintaa koskevien sopimusten tekomenettelyyn mutta jonka kanssa ei tehty sopimusta, voivat ainoastaan yhdessä nostaa kanteen sopimuksen tekemistä koskevasta päätöksestä, mutta ei sen yksittäinen jäsen yksin, ei ole ristiriidassa yhteisön hankintasääntelyn kanssa.

Kotimaisessa oikeuskäytännössä on vakiintuneesti lähdetty siitä, että yhteisen tarjouksen jättäneen yhteenliittymän yksittäisiltä osakkailta puuttuu asiavaltuus eli tällaisessa tilanteessa hakemus markkinaoikeudelle on tutkittavissa ainoastaan silloin, kun kaikki osakkaat ovat hakemuksen takana. Tähän liittyen markkinaoikeuden päätöksessä 18.2.2010 nro 115/2010 on todettu julkisia hankintoja koskevista oikeuslähteistä ilmenevän, että asiavaltuus kytkeytyy tarjouksen tulevaan tai mahdolliseen hyväksytyksi saamiseen, toisin sanoen hankintamenettelyn lopputulokseen liittyvän oikeudellisen tarpeen olemassaoloon. Asiavaltuuden edellytyksenä siten on, että asian tutkimisella markkinaoikeudessa on konkreettisia vaikutuksia hakijan oikeusasemaan eli mahdollisuuteen saada tarjous hyväksytyksi tai mahdollisuuteen saada hyvitysmaksu.

Markkinaoikeus katsoo, että käsillä olevassa asiassa yksiselitteisesti yhteisen tarjouksen jättäneen yhteenliittymän tarjouksen mukainen palvelu ei ole toteutettavissa ilman yhteisvastuuseen sitoutuneen Asianajotoimisto White & Case Oy:n mukanaoloa yhteenliittymässä, koska tämä merkitsisi sekä tarjoajan että annetun tarjouksen muuttamista. Tällainen on hankintamenettelyssä kiellettyä. Kun yhteenliittymän tarjous hakijan tarjouksena ei siten saata tulla hyväksytyksi tarjouskilpailussa ja kun mahdollisuus hyvitysmaksun saamiseenkin on vain tarjouskilpailun voittamiseen mahdollisuuden omanneella yhteenliittymällä, hakijalla ei ole ilman Asianajotoimisto White & Case Oy:n osallisuutta markkinaoikeudelle tehtyyn hakemukseen hankintalain 78 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitettua asiavaltuutta. Hakemus on siten jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hakija on velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta.

Markkinaoikeus velvoittaa Elron Oy:n korvaamaan Liikenneviraston oikeudenkäyntikulut 1.978 eurolla. Korvaukselle on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Sami Rautiainen.