Market Court dismisses bid protest where procurement authority's evaluation was within discretion despite vague criteria.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on pyytänyt 13.8.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia dosetakselivalmisteista ajalle 12.12.2010–31.12.2011. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta.

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtaja on päätöksellään 5.11.2010 nro 2/2010 sulkenut yhden tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut dosetakselivalmisteiden toimittajaksi Actavis Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut hankintailmoituksen mukaan 1.700.000 euroa.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että hankintasopimusta ei ole allekirjoitettu.

VALITUS

sanofi-aventis Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän 5.11.2010 tekemän hankintapäätöksen dosetakselivalmisteiden hankinnasta, kieltää hankintayksikköä tekemästä hankintasopimusta tai muullakaan tavalla jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 340.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 6.971 eurolla korkoineen.

Hankintayksikön tarjouspyynnössään ilmoittamat tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden laadulliset vertailuperusteet ovat olleet yleisiä ja yksilöimättömiä ja siten julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisia. Tarjoajilla ei ole tarjouksia tehdessään ollut mahdollista tietää, mitä seikkoja hankintayksikkö tulee arvostamaan tarjousvertailussa. Vertailuperusteet ovat antaneet hankintayksikölle rajoittamattoman vapauden arvioida tarjouksia.

Hankintayksikkö on lisäksi tarjousten vertailussa antanut hankintalain vastaisesti vertailuperusteille uusia alakriteereitä ja pisteytysperusteita. Tällaisia tekijöitä ovat olleet erityisesti ”pakkauksen rakenne”, ”valmiin infuusion säilyvyys alle 25 asteessa” ja ”valmiin infuusion säilyvyys jääkaappilämpötilassa”.

Tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteissa ja niiden ilmoittamisessa olevia virheitä ei ole mahdollista korjata muutoin kuin järjestämällä tarjouskilpailu uudelleen.

Hankintayksikkö on laiminlyönyt velvoitteen laatia tarjouksista julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukainen tarjousvertailu, jossa olisi verrattu tarjouksia toisiinsa kaikilla ennalta ilmoitetuilla tarjousten vertailuperusteilla. Tuotteista ei ole laadittu vertailua, josta ilmenisivät tuotteiden ominaisuudet ja jossa olisi perusteltu, minkä tekijöiden perusteella hankintayksikkö on pitänyt valmisteiden ominaisuuksia samanarvoisina. Hankintapäätöksessä ei myöskään ole perusteltu sitä, miksi hankintayksikkö ei ole pyytänyt tarjouspyynnössä mainittuja asiantuntijalausuntoja.

VASTINE

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnössä ilmoitetut laadulliset vertailuperusteet ovat farmasian ja lääketieteen alalla yleisesti tiedossa olevia ja määriteltyjä käsitteitä, jotka perustuvat pääosaltaan lääkkeiden myyntilupamenettelyssä edellytettyihin tietoihin. Myyntiluvallisissa lääkkeissä kliinis-farmakologisia ja farmaseuttis-teknologisia ominaisuuksia sekä käyttöturvallisuutta kuvaavat tekstit ovat osa myyntilupa-aineistoa ja varsin määrämuotoiset. Myyntiluvan myöntämisen yhteydessä viranomainen hyväksyy myös valmisteyhteenvetojen tekstit. Valittajalta voidaan edellyttää, että se tuntee lääkkeiden myyntilupamenettelyn ja siinä käytettävän terminologian.

Tarjousten laadullisten ominaisuuksien vertailu on toteutettu käytännössä käymällä läpi tarjottujen valmisteiden valmisteyhteenvedot, vertailemalla niitä ja erittelemällä niistä valmisteiden eroavuudet. Vertailusta laadittuun koosteeseen on merkitty ne eroavuudet, joilla on ollut merkitystä vertailuperusteiden arvioinnissa.

Tarjousten laadulliset erot on todettavissa tarjousten vertailusta. Eroja tuotteiden välillä on todettu farmaseuttis-teknologisten sekä lääke- ja käyttöturvallisuuteen liittyvien ominaisuuksien osalta (pakkauksen rakenne ja valmiin infuusion säilyvyys). Valinnassa ei ole käytetty mitään sellaista vertailukriteeriä, joka ei olisi sisältynyt tarjouspyynnössä ilmoitettuihin valmistekohtaisiin ominaisuuksiin.

Perustelutaulukossa on voittaneen tarjoajan tuotteen eduksi katsottujen ominaisuuksien jälkeen todettu, että valmisteiden muut ominaisuudet on vertailussa katsottu samanarvoisiksi. Hankintayksiköllä ei ole ollut velvollisuutta perustella valmisteiden yhtäläisyyksiä. Tuotteiden laadulliset eroavuudet ovat olleet sellaisia, että ne on voitu todeta normaalilla farmasia-alan asiantuntemuksella. Hankintayksiköllä ei siten ole ollut velvollisuutta asiantuntijalausuntojen pyytämiseen.

Hankintapäätöksen tiedoksiannosta valittajalle on jäänyt epähuomiossa puuttumaan tarjousten laadullisten ominaisuuksien vertailua koskevan liitteen viimeinen eli viides sivu. Koska valittaja on tehnyt valituksen markkinaoikeudelle määräajan puitteissa ja valittaja on lisäksi hankintapäätöksen tiedoksiannossa olevan ohjauksen mukaisesti saanut ennen valitusajan umpeutumista myös tämän liitteen tiedokseen asiakirjakopiona, ei sinänsä valitettavalla tiedoksiannon puutteellisuudella ole asian lopputuloksen kannalta merkitystä. Valittajan tarjoama valmiste on ollut eräiltä valmistekohtaisilta ominaisuuksiltaan heikompi kuin voittanut tarjous ja hinnaltaan sitä huomattavasti kalliimpi.

LAUSUNTO

Actavis Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.964,70 eurolla korkoineen.

Käsillä olevassa hankinnassa on kysymys ATC-luokkaan L01CD02 kuuluvien lääkevalmisteiden hankinnasta. Edellytyksenä lääkevalmisteen tarjoamiselle on ollut, että tarjottavalla valmisteella on voimassa oleva myyntilupa tarjousten jättöaikana ja että valmiste on kaupan hankintakauden alkaessa. Tarjouskilpailuun on voinut osallistua vain hyvin rajattu joukko ammattimaisia tarjoajia, sillä tarjoushetkellä ainoastaan viisi toimittajaa oli rekisteröinyt itselleen myyntiluvan.

Lääkkeiden myyntiluvan hankkiminen edellyttää erittäin laajojen lääkelainsäädännöstä ilmenevien vaatimusten täyttämistä. Valmisteen kliinis-farmakologiset ja farmaseuttis-teknologiset ominaisuudet on ilmoitettu valmisteen myyntilupa-aineistossa. Valmisteelle myönnetty myyntilupa johtaa käytännössä siihen, että tarjoukset ovat keskenään vertailukelpoisia. Myös vaikuttava aine on ollut kaikissa tarjouskilpailun valmisteissa sama. Hankintayksikön soveltamat vertailuperusteet eivät ole olleet ammattimaiselle tarjoajalle epäselviä tai yksilöimättömiä, kun otetaan huomioon hankinnan kohteena olleiden lääkevalmisteiden hyväksymis- ja myyntilupamenettely.

Valittajan tarjous on ollut huomattavasti kalliimpi kuin Actavis Oy:n tarjous. Muiden vertailuperusteiden merkitys tarjousten vertailussa ei siten ole ollut ratkaiseva. Hankintamenettely ei ole ollut hankintasäännösten vastaista.

LISÄKIRJELMÄT

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön tarjousvertailusta laatima taulukko ei ole yksiselitteinen eikä siinä ole edes mainittu kaikkia tarjouspyynnössä ilmoitettuja tarjousten vertailuperusteita. Kysymyksessä on yhden lääkeaineen kilpailutus, joten tarjousten konkreettinen pisteytys ja vertailu olisi ollut mahdollista toteuttaa. Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se ilmoittamansa mukaan on vertaillut tarjouksia valmisteyhteenvetojen perusteella, vaikka tarjouspyynnössä ei ollut pyydetty tarjoajia toimittamaan tarjouksensa yhteydessä valmisteyhteenvetoa eivätkä tarjoajat ole sitä toimittaneet. Hankintayksikkö on näin ollen hankintasäännösten vastaisesti ottanut tarjousten vertailussa huomioon muutakin kuin tarjoajien tarjouksissaan esittämää tietoa.

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on toimittanut lisävastineen ja Actavis Oy lisälausunnon.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Tarjouspyyntö

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt tarjousten laadullisten vertailuperusteiden asettamisessa hankintasäännösten vastaisesti.

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen vertailuperusteina voidaan käyttää esimerkiksi laatua, hintaa, teknisiä ansioita, esteettisiä ja toiminnallisia ominaisuuksia, ympäristöystävällisyyttä, käyttökustannuksia, kustannustehokkuutta, myynnin jälkeistä palvelua ja teknistä tukea, huoltopalveluja, toimituspäivää tai toimitus- tai toteutusaikaa taikka elinkaarikustannuksia.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä ja soveltamisessa. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena ovat olleet dosetakselivalmisteet. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hankinta koskee ”lääkevalmisteita, jotka on ryhmitelty kuuluvaksi ATC-luokkaan L01CD02, ja joilla on voimassa oleva myyntilupa tarjousten jättämisajankohtana, ja jotka sen lisäksi ovat kaupan hankintakauden alkaessa”.

Tarjouksen valintaperusteeksi on ilmoitettu tarjouspyyntöasiakirjoissa kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että hinnan painoarvo on 40 ja valmistekohtaisten ominaisuuksien painoarvo 60 prosenttia. Tarjouspyyntöasiakirjoista on ilmennyt, että hinnan lisäksi muina seikkoina otetaan vertailussa huomioon lääkevalmisteen kliinis-farmakologiset ja farmaseuttis-teknologiset ominaisuudet, lääketurvallisuus, valmisteiden soveltuminen käyttötarkoitukseen, ympäristöystävällisyys (esimerkiksi pakkausmateriaalien kierrätettävyys) sekä toimitusvarmuus.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoista on riittävällä tarkkuudella ilmennyt, minkä seikkojen perusteella tarjousten kokonaistaloudellinen edullisuus arvioidaan. Kokonaistaloudelliselle edullisuudelle ilmoitetut laadulliset vertailuperusteet eivät ole olleet hankinnan kohde huomioon ottaen niin yleisiä tai epäselviä, ettei alalla toimivien tarjoajien olisi tullut ymmärtää, minkälaisiin seikkoihin tarjousten laatuvertailussa tullaan kiinnittämään huomiota. Tarjousten laadulliset vertailuperusteet ovat liittyneet hankinnan kohteeseen ja niiden perusteella on ollut mahdollista selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin.

Hankintayksikkö ei edellä todetun perusteella ole menetellyt tarjouspyynnön laatimisessa ja kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettamisessa hankintasäännösten vastaisesti.

Tarjousvertailu

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt tarjousten vertailussa hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin. Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että hankintayksikkö käyttää tarjousten vertailussa tarjouspyynnössä ilmoittamiaan vertailuperusteita.

Tarjouksen valintaperusteena on edellä todetun mukaisesti ollut kokonaistaloudellinen edullisuus siten, että hinnan painoarvo on ollut 40 prosenttia ja tarjouspyynnössä yksilöityjen laadullisten vertailuperusteiden painoarvo 60 prosenttia. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hankintayksikkö pyytää tarvittaessa asiantuntijalausunnon tai -lausuntoja ja että, mikäli tarjotut tuotteet eivät eroa toisistaan valmistekohtaisten ominaisuuksien suhteen, vertailu tehdään ainoastaan hinnan perusteella.

Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän johtaja on valinnut 5.11.2010 tekemällään hankintapäätöksellä dosetakselivalmisteiden toimittajaksi Actavis Oy:n. Hankintayksikkö on sulkenut yhden tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja suorittanut tarjousvertailun Actavis Oy:n ja valittajan antamien tarjousten välillä.

Tarjousten vertailu on ollut sisällöltään varsin suppea eikä siitä ole ilmennyt tarjouspyynnössä ilmoitettujen vertailuperusteiden ja painoarvojen mukaisesti tehtyä tarjousten pisteytystä. Vertailusta on kuitenkin ilmennyt, että voittanut tarjous on ollut hinnaltaan valittajan tarjousta halvempi. Lisäksi voittaneen tarjouksen valintaa on perusteltu valittajalle toimitetussa vertailuasiakirjassa seuraavasti:

”Farmaseuttis-teknologiset ominaisuudet / lääke- tai käyttöturvallisuus: pakkauksen rakenne”: ”lasinen inj.plo, jossa VialShield; työturvallisuusetu”.

”Farmaseuttis-teknologiset ominaisuudet: Valmiin infuusion säilyvyys alle 25 asteessa”: ”6 tuntia; pidempi kuin 2. halvimmalla”

”Farmaseuttis-teknologiset ominaisuudet: Valmiin infuusion säilyvyys jääkaappilämpötilassa”: ”72 tuntia; pidempi kuin 2. halvimmalla”.

Tarjousten vertailusta on edellä lausutun johdosta ilmennyt, että hankintayksikkö on pitänyt voittanutta tarjousta sekä hinnan että edellä mainittujen laadullisten seikkojen osalta valittajan tarjousta parempana. Vertailuasiakirjassa on lisäksi ilmoitettu, että valmisteiden muut ominaisuudet on katsottu vertailussa samanarvoisiksi. Erikseen on vielä todettu, että samanarvoisia ominaisuuksia ovat ”Farmaseuttis-teknologiset ominaisuudet: vahvuus”, ”Farmaseuttis-teknologiset ominaisuudet: lääkemuoto”, ”Kliinis-farmakologiset ominaisuudet: infuusioaika”, ”Kliinis-farmakologiset ominaisuudet: esilääkitys”, ”Soveltuminen käyttötarkoitukseen”, ”Ympäristöystävällisyys” ja ”Toimitusvarmuus”.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjousten laadullisessa vertailussa voittaneen tarjouksen eduksi luetut seikat ovat liittyneet tarjouspyynnössä vertailtaviksi ilmoitettuihin seikkoihin ja perustuneet tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamiin tietoihin. Asiassa ei ole perusteita katsoa, että hankintayksikkö olisi käyttänyt tarjousten vertailussa muita kuin tarjouspyynnössä ilmoittamiaan vertailuperusteita tai että hankintayksikkö ei olisi arvioinut tarjousten paremmuutta kaikkien ilmoittamiensa vertailuperusteiden osalta. Hankintapäätöstä ei ole syytä katsoa virheelliseksi tai tarjousten vertailua puutteellisesti perustelluksi myöskään siitä syystä, että hankintapäätöksen yhteydessä ei ole erikseen perusteltu sitä, miksi hankintayksikkö on pitänyt tarjouksia tietyiltä osin samanarvoisina ja miksi se ei ole pyytänyt asiassa asiantuntijalausuntoja.

Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että tarjousten vertailusta on siitä huolimatta, että siitä ei ole ilmennyt tarjouspyynnössä ilmoitettujen vertailuperusteiden ja painoarvojen mukaisesti tehtyä tarjousten pisteytystä, käynyt tarjousvertailuasiakirjan sanallisten perustelujen perusteella riittävällä tavalla ilmi, mihin seikkoihin hankintapäätös on perustunut. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut pitää Actavis Oy:n tarjousta valittajan tarjousta kokonaistaloudellisesti edullisempana ja siten valita Actavis Oy:n kysymyksessä olevien lääkevalmisteiden toimittajaksi.

Johtopäätös

Hankintayksikkö ei edellä lausuttu huomioon ottaen ole menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen valittaja saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että valittaja velvoitetaan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut sekä Actavis Oy:n kohtuullisiksi arvioidut oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

Markkinaoikeus velvoittaa sanofi-aventis Oy:n korvaamaan Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla. Korvaukselle on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus velvoittaa sanofi-aventis Oy:n korvaamaan Actavis Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla. Korvaukselle on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund, Pasi Yli-Ikkelä ja Olli Wikberg.