Market Court dismisses bid protest; flawed tender process did not give challenger real chance to win.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Eläketurvakeskus on pyytänyt 25.5.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia ETK-Varmistusjärjestelmän hankinnasta sopimuskaudelle 9.9.2010–31.12.2014. Hankinnasta on 2.6.2010 julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut viisi tarjousta.

Eläketurvakeskuksen kehityspäällikkö on 1.9.2010 päivätyllä päätöksellään valinnut palvelun tuottajaksi Datacenter Finland Oy:n.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 170.000 euroa.

Hankintayksikkö on 5.10.2010 tehnyt hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa.

VALITUS

Decens Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Eläketurvakeskuksen kehityspäällikön 1.9.2010 tekemän hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittajan on katsottava vaatineen, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 10.000 euroa.

Tarjousvertailu on ollut virheellinen vertailuperusteen ”tarjotun ratkaisun soveltuvuus” osalta. Toisin kuin hankintayksikkö on 6.9.2010 järjestämässään kuulemistilaisuudessa todennut, tukee valittajan tarjouksessaan tarjoama Symantec Backup Exec 2010 Exchange 2010 -ohjelmistoa ilman poikkeuksia tai puutteita. Hankintayksikön väittämä valittajan tarjoaman ohjelmiston epävakaasta toiminnasta on perustunut tarjouskilpailuun osallistuneen toisen tarjoajan puheisiin. Kyseinen väittämä olisi tullut jättää tarjousvertailussa huomioimatta. Ohjelmiston julkistusvaiheessa ilmenneet ongelmat on korjattu korjauspäivityksillä eikä ohjelmiston sittemmin ole havaittu olevan epävakaa.

Hankintayksikön esittämä väite siitä, että ohjelmiston katastrofipalautusominaisuus ei toimi samasta hallintaikkunasta pitää paikkansa. Kyseinen puute ei kuitenkaan ole voinut alentaa vertailuperusteen ”tarjotun ratkaisun soveltuvuus” pisteitä yli 40 prosenttia.

Myös vertailuperusteen ”hinta” osalta pisteytys on ollut virheellinen tai ainakin hyvin epälooginen. Hinnan osalta tarjoaja on voinut saada maksimissaan 40 pistettä. Valittajan tarjoaman ratkaisun arvonlisäverottomat kokonaiskustannukset ovat olleet 54.014 euroa ja voittaneen tarjoajan 147.700 euroa. Valittajan tarjous on saanut 35,3 pistettä ja voittaneen tarjoajan hinnaltaan lähes kolme kertaa kalliimpi tarjous 19,5 pistettä. Hinnaltaan halvin tarjous ei ole saanut täysiä pisteitä.

Vertailuperusteen ”toimituksen organisointi” osalta valittaja on saanut 2,8 pistettä. Valittajan olisi tullut saada täydet 10 pistettä, sillä toimituksen organisointi on toteutettu laadukkaan mallin mukaisesti ja kuvattu seikkaperäisesti.

Oikein suoritetussa tarjousvertailussa valittajan tarjous olisi ollut kokonaistaloudellisesti edullisin ja se olisi tullut valita järjestelmän toimittajaksi.

VASTINE

Eläketurvakeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.103,48 eurolla korkoineen.

Valittaja ei ole ilmoittanut tarjouksensa kokonaiskustannuksia alkuperäisen tarjouspyynnön eikä hankintayksikön kaikille tarjoajille toimittamansa täsmennyspyynnön mukaisesti, jossa tarjoajia on pyydetty antamaan täsmennetyt hintatiedot. Valittajan esittämällä tarjoushinnalla ei ole ollut mahdollista suorittaa tarjouspyynnössä tarkoitettua toimitusta, koska laitteistolaskelmat ja -kuvaukset ovat puuttuneet tarjouksesta ja siinä olleesta hinnasta kokonaan vielä tarkennuksen jälkeenkin. Valittajan tarjous olisi näin ollen tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena.

Tarjouspyynnön liitteen 2.1 kohdassa 3.2 ”Kustannukset” on pyydetty selvästi tekninen kuvaus tarjottavasta ratkaisusta laitteistovaatimuksineen. Kyseinen vaatimus on ollut pakollinen. Tarjouspyynnön kohdassa 6 ”Valintakriteerit” on lisäksi hinnan osalta todettu, että mikäli tarjottu ratkaisu edellyttää muutoksia tekniseen ympäristöön, niiden hankinta-, ylläpito- ja hallintakustannukset lasketaan kokonaiskustannuksiin. Tarjouksen täsmennyspyynnössä on lisäksi pyydetty ilmoittamaan kokonaiskustannukset varmistuskapasiteetti A-tilanteessa (varmistettavan datan määrä 10 TB) ja varmistuskapasiteetti B-tilanteessa (varmistettavan datan määrä 20 TB).

Valittaja on oman tarjouksensa täsmennyksessä ilmoittanut, että sen hinnat ovat olleet tarjouksen mukaiset eikä täsmennyspyynnöllä ole ollut vaikutusta tarjouksessa mainittuihin lisenssiehtoihin. Valittajan tarjouksessa ei kuitenkaan ole huomioitu sitä ympäristöä, missä lisenssejä käytetään ja mihin tieto tallennetaan. Alkuperäisestä tarjouksesta ja tarjouspyynnön täsmennyksen perusteella annetusta vastauksesta laitteistolaskelmat ovat puuttuneet kokonaan. Tätä todistaa myös tarjousten hinnanero. Voittanut tarjoaja ja toinen tarjoaja on antanut tarjouspyynnön täsmennyspyynnön mukaisen täsmennyksen tarjoukseensa.

VASTASELITYS

Valittaja on todennut tehneensä tarjouksen täsmälleen niillä tiedoilla, joita tarjouspyynnössä ja lisäkysymyksissä on esitetty. Valittajan tarjoama ratkaisu on ollut hankintayksikön ympäristöön täysin sopiva ja hinnaltaan useita kertoja voittaneen tarjoajan ratkaisua edullisempi.

Valittajan tiedustellessa hankintayksiköltä tarjouksen esittelytilaisuudessa mahdollisuudesta tarjota myös varmistusjärjestelmään liittyviä laitteistoja, hankinnasta vastannut kehityspäällikkö on todennut, että laitteistot hankitaan muuta kautta. Mikäli näin ei olisi ollutkaan, hankintayksikön olisi tullut pyytää erillinen laitteistotarjous tai velvoittaa tarjoajia liittämään laitteisto tarjouksiinsa. Näin ollen valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen niiltä osin, kuin siihen on annettu mahdollisuus. Tarjouksessa on lisäksi ollut maininta siitä, että hankintayksikön olemassa olevasta laitteistosta löytyy laite, jota voidaan hyödyntää varmistuksiin.

Voittaneen tarjoajan ja toisen tarjoajan tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia, koska ne ovat tarjouspyynnöstä poiketen tarjonneet rautalaitteistoja.

LISÄKIRJELMÄT

Valittaja ja hankintayksikkö ovat kumpikin antaneet yhden lisäkirjelmän.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Säännöksen 2 momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohde noudattaen soveltuvin osin, mitä teknisistä eritelmistä 44 ja 45 §:ssä säädetään.

Tarjouspyyntö ja sen täsmentäminen

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia Eläketurvakeskuksen varmistusjärjestelmän toimittamisesta. Eläketurvakeskuksen vaatimukset ETK-varmistusratkaisulle on kuvattu tarjouspyynnön liitteessä 2. Tarjouspyynnön kohdan 2 mukaan tarjottavan ratkaisun kiinteään hintaan on tullut sisältyä tarjouspyynnön liitteessä 2.1 kuvatut varmistusjärjestelmän pakolliset vaatimukset. Tarjoajan on tullut lisäksi esittää erikseen hintalaskelma niistä liitteen 2.1 varmistusjärjestelmän tarvittavista vaatimuksista, jotka eivät ole kuuluneet kiinteään hintaan. Tarjouspyynnön liitteen 2.1 kohdassa 3.2 ”Kustannukset” on pakottavana vaatimuksena ilmoitettu muun ohella, että tarjouksen tulee sisältää käyttöönottoprojektisuunnitelma ja tekninen kuvaus tarjottavasta ratkaisusta laitteistovaatimuksineen.

Tarjouspyynnön kohdassa 2.1 ”Tarkennukset” on muun ohella esitetty seuraavaa:

”Muutokset tekniseen ympäristöön on syytä minimoida. Tarjouksessa on kerrottava ETK:n nykyiseen tekniseen ympäristöön tarvittavat muutokset tarkalla tasolla (esimerkiksi minkä tasoinen lisenssi tarvitaan). ETK laskee nämä lisäkustannukset mukaan kokonaiskustannuksiin, mukaan lukien mahdolliset hallintakustannukset.”

Tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet tarjotun ratkaisun soveltuvuus Eläketurvakeskuksen tarpeisiin 50 prosentin, toimituksen organisointi 10 prosentin ja hinta 40 prosentin painoarvolla. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että hintana tarkastellaan tarjousrakenteen kohdan kaksi (2) mukaisesti esitettyjä hintatietoja. Tarjouspyynnössä on hinnan osalta lisäksi todettu, että mikäli tarjottu ratkaisu edellyttää muutoksia tekniseen ympäristöön, niiden hankinta-, ylläpito- ja hallintakustannukset lasketaan kokonaiskustannuksiin.

Hintaa koskevassa tarjouspyynnön liitteessä 1 ”Tarjouksen rakenne” on ilmoitettu muun ohella seuraavaa.

”2. Kustannukset

Ilmoitetaan työmäärät henkilötyöpäivinä. Kaikki hinnat ilman arvonlisäveroa.

2.1 Kiinteä hinta – tarjottavasta tuotteesta löytyvät pakolliset ominaisuudet (P)Yhteenveto kiinteään hintaan kuuluvista tarjouksen liitteen 2.1 ominaisuuksista

Työmäärät tehtävittäin eroteltuna

Lisenssit ja yksikköhinnat tuoteosittain

Huom. on huomattava, että ETK haluaa tarkastaa tuotteen soveltuvuuden ETK:lle ennen varsinaista lisenssikauppaa tarjouspyynnössä kuvatusti (kokeilujakso ja luovutuskoe).

2.2 Hintalaskelma tarjottavaan tuotteeseen tehtävistä muutoksista

Yhteenveto hintalaskelmaan kuuluvista tarjouksen liitteen 2.1 tarvittavista H-ominaisuuksista

Työmäärät tehtävittäin eroteltuna

Lisenssit ja yksikköhinnat tuoteosittain

2.3 Tarjottavan ratkaisun kapasiteetin laajennuksen kustannus Laskennallinen kustannus lasketaan 20 prosentin kapasiteetin lisäyksellä tarjottavaan kokonaisuuteen.

2.4 Optio: ylläpito vuosina 2011–2014

Kustannukset tehtävittäin eroteltuna

Työmäärät tehtävittäin eroteltuna

Lisenssit ja yksikköhinnat tuoteosittain

2.5 Erillistilauksella tilattavan asiantuntijatyön päivähinta

2.6 Hintojen muuttamisen periaatteet”.

Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle esittänyt, että kaikille tarjoajille on lähetetty lisäselvityspyyntö, koska saadut tarjoukset eivät ole olleet hintojen osalta vertailukelpoisia. Täsmennyspyynnössä on muun ohella ilmoitettu, että annettuja hintatietoja tullaan käyttämään hankintapäätöstä tehtäessä.

Hankintapäätöksestä käy kuitenkin ilmi, että tarjousvertailu on tehty alkuperäisten tarjousten perusteella. Hankintapäätöksen perustelujen mukaan vain kaksi tarjoajaa on vastannut hankintayksikön esittämiin kysymyksiin ilman lisäkysymyksiä muiden tarjotessa alimitoitettua laskelmaa ja nauhoja.

Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että valittajan tarjouksesta ovat puuttuneet kokonaan laitteistolaskelmat eli tarjouksessa ei ole lainkaan huomioitu sitä ympäristöä, missä lisenssejä käytetään ja mihin tieto tallennetaan. Valittajan tarjoamalla tarjoushinnalla ei siten hankintayksikön mukaan olisi ollut mahdollista suorittaa tarjouspyynnössä tarkoitettua toimitusta. Valittaja puolestaan on muun ohella esittänyt, että se on antanut tarjouksessaan tiedot sillä perusteella mitä tarjouspyynnöstä on ymmärrettävissä.

Hankintapäätöksestä ilmenee, että valittajan tarjoaman ratkaisun kiinteä hinta kahden vuoden ylläpidolla on ollut 28.614 euroa ja voittaneen tarjoajan 133.000 euroa. Muiden tarjoajien vastaavat hinnat ovat olleet 38.770 euroa, 40.480 euroa ja 189.736 euroa. Markkinaoikeus toteaa, että tarjoushintojen välinen ero hankinnan luonne huomioon ottaen on ollut suhteellisen suuri.

Edellä mainitun selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntö ja sen tarkennus ovat olleet hankinnan teknisen kuvauksen ja pakollisten vaatimusten osalta siinä määrin epäselviä, että tarjoajien on ollut tarjouksia antaessaan vaikea ymmärtää, mitä hankintayksikkö on edellyttänyt tarjouksessa ilmoitettavan. Tarjouspyynnön epäselvyydellä on katsottava olleen merkitystä tarjousten sisältöön ja siten myös tarjousten keskinäiseen vertailukelpoisuuteen.

Johtopäätös

Markkinaoikeus katsoo edellä lausutun perusteella hankintayksikön menetelleen hankinnassaan tarjouspyynnön laatimisen osalta julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:n 1 momentissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä todetut hankintamenettelyn virheet sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan esittämistä muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamus

Hankintasopimus on allekirjoitettu 5.10.2010, joten hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen vain hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Hyvitysmaksu voidaan siten määrätä vain molempien edellytysten täyttyessä.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Hankintayksikkö on menetellyt edellä mainitulla tavalla virheellisesti tarjouspyyntöä laatiessaan. Hankintamenettelyn virheellisyyden laatu huomioon ottaen asiassa on vaikea arvioida, miten tarjouspyyntö olisi virheettömässä menettelyssä laadittu ja mikä vaikutus tällä mahdollisesti olisi ollut tarjoajien antamiin tarjouksiin.

Valittajan tarjous on ollut hinnaltaan halvin, mutta tarjouspyynnön mukaan tarjouksen vertailuperusteina ovat hinnan lisäksi olleet tarjotun ratkaisun soveltuvuus hankintayksikön tarpeisiin ja toimituksen organisointi. Hankintayksikön tarkoituksena on siten ollut hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole riittäviä perusteita todeta, että valittajalla olisi ollut hyvitysmaksun määräämisen edellytysten edellyttämällä tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Valittajan hyvitysmaksuvaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian käsittelyn markkinaoikeudessa on katsottava johtuneen hankintayksikön virheellisestä menettelystä, joten asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Decens Oy:n valituksen ja Eläketurvakeskuksen oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Johanna Lähde ja Olli Wikberg.