Market Court dismisses bid protest against Tekes procurement decision regarding creative industries service provider selection.

Dnro 172/10/JH

Antopäivä 19.5.2011

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Tekes - teknologian ja innovaatioiden kehittämiskeskus (jäljempänä myös Tekes) on pyytänyt 29.1.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Tekesin Vapaa-ajan palvelut -ohjelman aktivointipalveluiden tuottajasta luoville aloille ajalle 1.5.2010-30.6.2011, minkä lisäksi tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus sopimuskauden jatkamiseen ajalle 1.7.2011-30.9.2012. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut yhdeksän tarjousta.

Tekesin toimialajohtaja on 22.4.2010 tekemällään hankintapäätöksellä 10184/25/2009 valinnut palvelun tuottajaksi CreaMentors Oy:n.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo optio mukaan lukien on valitun tarjouksen mukaan 124.976 euroa.

Markkinaoikeus on 20.5.2010 antamallaan päätöksellä kieltänyt 5.000 euron sakon uhalla Tekesiä väliaikaisesti tekemästä sen päätöksen 22.4.2010 10184/25/2009 perusteella hankintasopimusta tai muutoinkaan panemasta hankintapäätöstä täytäntöön siltä osin kuin päätös koskee CreaMentors Oy:n valintaa Tekesin Vapaa-ajan palvelut -ohjelman aktivointipalvelujen tuottajaksi mahdolliseksi optiokaudeksi 1.7.2011–30.9.2012. Väliaikainen kielto on määrätty olemaan voimassa siihen saakka, kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian tai asiassa toisin määrätään.

Hankintayksikkö on tehnyt hankintasopimuksen varsinaisen sopimuskauden osalta voittaneen tarjoajan kanssa.

HAKEMUS

Luovien toimialojen liiketoiminnan kehittämisyhdistys DIGES ry, Pink Eminence Oy ja X, LK X -nimisen toiminimen haltijana ovat yhteisessä hakemuksessaan vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa Tekesin toimialajohtajan 22.4.2010 tekemän hankintapäätöksen 10184/25/2009, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakijat ovat vaatineet, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan heille hyvitysmaksuna 30.400 euroa. Lisäksi hakijat ovat vaatineet, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijoiden asianosaiskulut 1.242 eurolla ja arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.200 eurolla, eli yhteensä 2.442 eurolla korkoineen.

Vapaa-ajan palvelut -ohjelman kohdetoimialoiksi on tarjouspyynnössä ilmoitettu matkailu, kulttuuri, viihde, liikunta ja urheilu. Tarjouspyyntö on ollut epäselvä käsitteiden "kulttuuri" ja "viihde" osalta. Tarjouspyyntö ei ole mahdollistanut yhteismitallisten ja vertailukelpoisten tarjousten jättämistä, koska tarjoajille on jäänyt epäselväksi, mitkä toimialat ovat olleet hankinnan kohteena. Alojen välisiä painotuksia ei myöskään ole ilmoitettu tarjouspyynnössä.

Käsite "luovat alat" ja siihen kuuluvat toimialat on määritelty kauppa- ja teollisuusministeriön julkaisussa "Luovien alojen yritystoiminnan kehittämisstrategia 2015" (KTM 2007). Tämän mukaan luoviin aloihin lasketaan seuraavat toimialat: animaatiotuotanto, arkkitehtipalvelut, elokuva- ja tv-tuotanto, kuvataide ja taidegalleriat, käsityö, liikunta- ja elämyspalvelut, mainonta ja markkinointiviestintä, muotoilupalvelut, musiikki ja ohjelmapalvelut, peliala, radio- ja äänituotanto, taide- ja antiikkikauppa, tanssi ja teatteri sekä viestintäala. Määritelmä on muodostunut alalla vallitsevaksi käytännöksi.

Kulttuurin toimialoille ei ole olemassa yhtä selvää ja vakiintunutta määritelmää. Myöskään tarjouspyynnössä ei ole määritelty mitä käsitteellä "kulttuuri" tarkoitetaan. Opetusministeriön verkkosivujen mukaan kulttuurin aloja ovat: audiovisuaalinen kulttuuri, kirjallisuus, kuvataiteet, muotoilu ja arkkitehtuuri, ruokakulttuuri, säveltaide sekä tanssi- ja teatteritaide. Ruokakulttuuria lukuun ottamatta alat ovat pitkälti yhteneväiset työ- ja elinkeinoministeriön luovien alojen määritelmän kanssa.

Käsitettä "viihde" ei myöskään ole määritelty tarjouspyynnössä. Alalla ei ole olemassa vallitsevaa käytäntöä siitä, mitkä edellä mainittuihin luoviin aloihin laskettavista toimialoista kuuluvat käsitteen "viihde" alle. Viihde on kuitenkin kuulunut tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella hankinnan keskeiseen alueeseen.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus,

jonka vertailuperusteita ovat olleet hinta 30 prosentin, henkilöiden osaaminen 40 prosentin ja ehdotus toteutukseksi 30 prosentin painoarvolla. Tarjouslomakkeessa on lisäksi ilmoitettu, että henkilöiden osaamista tullaan arvioimaan seuraavien alatekijöiden perusteella: koulutus, kielitaito, kokemus viihteen ja kulttuurin liiketoiminnasta, kokemukset ja referenssit pk-yritysten kehitystoiminnan aktivoinnista ja verkottamisesta sekä aktivointitapahtumien järjestämisestä, yhteistyöverkostot ja muu relevantti kokemus.

Vertailuperusteen "henkilöiden osaaminen" alatekijä "kokemus viihteen ja kulttuurin liiketoiminnasta" on ollut sisällöltään epäselvä. Tarjoajille ei ole syntynyt selkeää käsitystä siitä, minkä toimialan kokemusta erityisesti haetaan. Koska tarjouspyynnössä ei ole selvästi määritelty, millainen kokemus olisi hankinnan kannalta keskeistä, on tarjoajien ollut mahdotonta tuoda todellisuudessa hankinnan kohteena olevan toimialan erityisosaamistaan riittävästi esiin.

Verkostot ja niiden kehittäminen on mainittu tarjouspyynnössä keskeisenä vertailuperusteena. Tarjouspyynnössä on todettu, että luovien alojen toimintakentällä sidosryhmien joukko on laaja. Alueellisten elinkeino- ja muiden kehittäjien lisäksi alalla erittäin keskeisessä roolissa ovat toimialajärjestöt, eri kulttuurialojen tiedotuskeskukset, kattojärjestöt ja muut vastaavat pääasiallisesti valtakunnallisesti toimivat tahot. Tarjouspyynnön nimenomaisesta sidosryhmien laajuutta koskevasta maininnasta huolimatta tarjousvertailussa käytännössä välttämättömät ja merkittävässä asemassa olevat verkostot on kuitenkin jätetty huomioimatta. Voittaneen tarjoajan tarjous on saanut pisteitä verkostoitumisesta hankinnan ulkopuolelle suljetun matkailun alalla.

Vertailuperusteen "henkilöiden osaaminen" alatekijä "muu relevantti kokemus" on myös ollut epäselvä. Voittanut tarjoaja on saanut maininnan "erityisenä vahvuutena esiintymiskokemus", vaikka tarjoajalla on ollut tarjousasiakirjojen perusteella kokemusta muusikkona ja showtanssijana esiintymisestä. Voittanut tarjoaja on myös saanut pisteitä matkailualan tuntemuksesta huolimatta siitä, että matkailu on suljettu hankinnan ulkopuolelle ja siitä, että voittanut tarjoaja on saanut pisteitä matkailualan tuntemuksesta jo verkostoitumisesta annettujen pisteiden yhteydessä. Hakijat eivät ole saaneet alatekijän "muu relevantti kokemus" osalta pisteitä muuntyyppisestä esiintymiskokemuksesta kuten luennoinnista, alustuksista ja muista julkisista esiintymisistä erilaisissa tilaisuuksissa.

VASTINE

Tekes on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijat yhteisvastuullisesti korvaamaan sen asianosaiskulut 973,75 eurolla ja arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 4.562,80 eurolla, eli yhteensä 5.536,55 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnössä hankinnan taustaa ja toimintaympäristöä on kuvattu kattavasti ja tarjouspyynnössä on ollut linkki Tekesin Vapaa-ajan palvelut -ohjelman laajempiin materiaaleihin verkossa. Liiketoimintana tuotetut kulttuurin ja viihteen palvelut ovat yleisesti tunnettuja käsitteitä, joita Tekesin ohjelmassa ei ole ollut tarkoituksenmukaista määritellä erikseen. Tarjouspyyntö on noudattanut ohjelman määrittelyitä.

Tarjouskilpailun aikana saaduista 15 kysymyksestä hakijoista Luovien toimialojen liiketoiminnan kehittämiskeskus DIGES ry on esittänyt 14 kysymystä, joista yksikään ei ole liittynyt kulttuurin tai viihteen käsitteisiin. Väite tarjouspyynnön epäselvyydestä markkinaoikeudessa ei ole uskottava, koska hakijat eivät tarjouskilpailun aikana ole katsoneet tarpeelliseksi esittää yhtäkään kysymystä väitettyyn epäselvyyteen liittyen, vaikka hakijat muutoin ovat esittäneet aktiivisesti kysymyksiä.

Tarjouspyynnön kohdassa 1 "Hankinnan kohde" on ilmoitettu, että ohjelman kohdetoimialoja ovat liiketoimintana harjoitettava matkailu, kulttuuri, viihde, liikunta ja urheilu. Vaikka tarjouspyynnön mukaan pääpaino on ollut kulttuurilla ja viihteellä, matkailutoimialaa ei kuitenkaan ole suljettu pois.

Voittanut tarjoaja on saanut matkailuun liittyviä pisteitä vertailuperusteen osatekijöistä "Yhteistyöverkostot (matkailu, kulttuuri, viihde, liikunta – yritykset, tutkimus jne.)" ja "Muu relevantti kokemus". Hankintayksikkö on vertaillut kyseiset osatekijät tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisesti. Matkailutoimialan erityisosaamisella ei ole ollut ratkaisevaa merkitystä tarjouksia vertailtaessa. Vaikka hakijat olisivat saaneet näistä alakriteereistä samat pisteet kuin voittanut tarjoaja, hakijat eivät olisi voineet voittaa tarjouskilpailua, koska hakijat ovat saaneet vertailuperusteen "Ehdotus toteutukseksi" osalta selvästi voittanutta tarjoajaa huonommat pisteet.

Alakriteerin "Yhteistyöverkostot" osalta tarjoajien saamat pisteet ovat olleet suhteellisen tasaiset. Erot ovat perustuneet merkittäviin yrityksiin verkostoitumisessa, joka voittaneella tarjoajalla on ollut parasta erityisesti viihteen merkittäviin yrityksiin. Tutkimukseen verkottuminen on ollut kaikilla vaatimatonta, mutta voittaneella tarjoajalla on ollut kohtalaista verkostoitumista matkailun tutkimukseen. Koska verkostoituminen on kohdistunut ohjelman ja luovien alojen kannalta merkitykselliseen alueeseen, se on huomioitu tarjousvertailussa.

Alakriteerin "Muu relevantti kokemus" osalta on arvioitu aktivointitehtävän kannalta merkittävää kokemusta, joka ei tule esiin muissa kohdissa. Voittaneen tarjoajan saamat pisteet ovat muodostuneet esiintymiskokemuksesta, jossa esiintymiskokemus muusikkona on ollut pisteytysvaikutukseltaan merkityksetön, mutta luovien alojen omakohtaisen tuntemuksen myötä kuitenkin positiivinen ansio. Voittanut tarjoaja ei ole esittänyt showtanssijana esiintymistä muuna relevanttina kokemuksena eikä sitä ole kyseisessä kohdassa pisteytetty. Osa tarjoajista on esittänyt tähän sisältöä, joka on selvästi ollut päällekkäistä muiden vertailukohtien kanssa. Voittaneen tarjoajan saamat pisteet ovat muodostuneet esiintymiskokemuksesta esityksissä ja muusta suullisesta esiintymiskokemuksesta ja matkailun toimialan tuntemuksesta. Toimialan tuntemus on tässä huomioitu verkostoitumisesta erillisenä kokemuksena.

VASTASELITYS

Hakijat eivät ole käyttäneet heille varattua tilaisuutta vastaselityksen antamiseen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankinnan kohteena olevat palvelut kuuluvat julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) liitteen A ensisijaisten palveluiden ryhmään 8, tutkimus- ja kehittämispalvelut.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on valitun tarjouksen mukaan ollut optio mukaan lukien 124.976 euroa. Tarjouspyynnön mukaan hankintayksikkö on varannut hankintaan 62.500 euroa ja lisäksi työmatka- ja muita kuluja varten enintään 10.000 euroa hankintajaksoa kohden, eli yhteensä molemmat hankintajaksot mukaan lukien 145.000 euroa. Tarjousten enimmäishinta on tarjouspyynnön mukaan tullut mitoittaa mainitun budjetin mukaisesti.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

Hankintalain 17 §:n 5 momentin mukaan hankinnan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn.

Markkinaoikeus katsoo, että hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on tarjouspyynnössä hankinnan arvosta esitetyn perusteella hankintaa aloitettaessa ylittänyt hankintalain 16 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetun vuodelle 2010 vahvistetun valtion keskushallintoviranomaisten palveluhankintojen EU-kynnysarvon. Kysymyksessä olevaan palveluhankintaan tulevat sovellettaviksi hankintalain I ja IV osien säännösten lisäksi hankintalain II osan säännökset.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankinnan kohteen kuvaaminen tarjouspyynnössä

Hakijat ovat esittäneet, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä käsitteiden "viihde" ja "kulttuuri" osalta.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksiköllä on harkintavalta sen suhteen, miten se määrittelee hankinnan kohteen. Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat on kuvattava tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjouspyynnöllä 29.1.2010 on pyydetty tarjouksia Tekesin Vapaa-ajan palvelut -ohjelman aktivointipalveluiden tuottajasta luoville aloille. Tarjouspyynnön hankinnan kohteen taustaa ja tavoitetta koskevassa kohdassa on annettu tietoja muun ohella Vapaa ajan palvelut -ohjelman toteutusaikataulusta, ohjelmassa jo rahoitetuista hankkeista ja ohjelmassa tuotetuista palveluista. Mainitussa kohdassa on myös ilmoitettu, että ohjelman kohdetoimialoja ovat liiketoimintana harjoitettava matkailu, kulttuuri, viihde, liikunta ja urheilu. Lisäksi kohdassa on ilmoitettu lisätietoja varten linkki Tekesin Vapaa-ajan palvelut -ohjelman verkkosivuille.

Hankinnan sisältöä koskevassa tarjouspyynnön kohdassa on muun ohella ilmoitettu, että hankinnan tarkoituksena on saada Tekesin Vapaa-ajan palvelut -ohjelman käyttöön lisäresurssi, joka keskittyy aktivoimaan ja verkottamaan erityisesti luovien alojen (kulttuuri ja viihde) innovaatiotoimintaa. Päämääränä on ollut lisätä luovien alojen liiketoimintaosaamisen kehittymistä, innovaatiotoimintaa ja yhteistyötä Tekesin kanssa ja edistää näitä päämääriä tukevien verkostojen syntymist.

Tarjouspyynnön mukaan hankittava aktivointipalvelujen tuottaja tulee keskittymään erityisesti luovien alojen (kulttuuri, viihde) yritysten liiketoimintaosaamisen kehittämiseen, innovaatiotoiminnan aktivointiin, yhteistyön lisäämiseen Tekesin kanssa ja toimijoiden verkottamiseen.

Tarjouspyynnössä esitetyn mukaisesti hankinnan kohteena on ollut jo käynnissä olevaan hankintayksikön Vapaa-ajan palvelut -ohjelmana toteutettavaan palvelukokonaisuuteen liittyvä lisäresurssi. Mainitun ohjelman kohdetoimialoiksi on tarjouspyynnössä ilmoitettu liiketoimintana harjoitettava matkailu, kulttuuri, viihde, liikunta ja urheilu, joista hankittavan palvelun eli lisäresurssin tarkoitus on ollut keskittyä kohdetoimialoista erityisesti luoviin aloihin eli kulttuuriin ja viihteeseen. Käynnissä olevasta ohjelmasta on tarjouspyynnössä esitetyn lisäksi ollut mahdollista saada lisätietoa tarjouspyynnössä ilmoitetuilta hankintayksikön verkkosivuilta.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnössä on tarpeeksi yksityiskohtaisesti kuvattu hankinnan sisältöä ja tavoitteita siten, että hankittavan palvelun luonne huomioon ottaen sinänsä yleiskielisiä ilmaisuja "viihde" ja "kulttuuri" ei ole ollut tarpeen tarjouspyyntöasiakirjoissa erikseen määritellä. Hankintayksikkö on lisäksi antanut tarjoajille mahdollisuuden esittää tarjouskilpailuun liittyviä kysymyksiä sähköpostitse, mutta hakijat eivät ole kysymyksille varatun määräajan puitteissa esittäneet yhtään kysymystä viihteen tai kulttuurin käsitteisiin liittyen. Alalla toimivien elinkeinonharjoittajien voidaan siten katsoa tarjouspyynnön perusteella saaneen hankittavasta palvelusta riittävät tiedot tarjouksen antamista varten. Näin ollen tarjouspyyntöä ei ole pidettävä hankinnan kohteen määrittelyn osalta hakijoiden väittämin tavoin epäselvänä siten, ettei se olisi ollut omiaan tuottamaan vertailukelpoisia tarjouksia.

Tarjousten täsmentäminen

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintamenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus. Hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset silloin, kun tarjousten puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Oikeuskäytännön mukaan hankintayksikkö voi tiedustella tarjoajilta tarkennuksia sellaisiin seikkoihin, jotka ovat tarjousten perusteella jääneet hankintayksikölle epäselviksi. Näin saatujen selvennysten sisältö ei kuitenkaan saa olla sellainen, että ennestään tarjouspyyntöä vastaamaton tarjous tulee tarjouspyyntöä vastaavaksi tai että tarjous tulee aikaisempaa paremmaksi.

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut sitoutuvansa hankinnassa optioon ajanjaksolle 6/2011–6/2012. Hankintayksikkö on tarjousajan päättymisen jälkeen pyytänyt voittaneelta tarjoajalta täsmennystä optiokauden ajankohdasta, jolloin voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksensa option ajankohdaksi tarjouspyynnössä edellytetyn ajanjakson eli 7/2011-9/2012.

Hakijoista X, LK X -nimisen toiminimen haltija, on tarjouksessaan ilmoittanut tarjouksen maksuehdoksi 14 päivää/netto ja että tarjous on voimassa 31.5.2010 saakka. Hakija on tarjousajan päättymisen jälkeen hankintayksikön pyynnöstä täsmentänyt tarjouksen maksuehdon tarjouspyynnössä edellytetyn mukaiseksi 30 päivää/netto sekä tarjouksen voimassaoloajan tarjouspyynnössä edellytetyn mukaiseksi 90 päiväksi tarjousten viimeisestä jättämispäivästä lukien eli päättymään 9.6.2010.

Voittaneen tarjoajan option ajankohdan täsmentämisen osalta markkinaoikeus katsoo, että asiassa ei ole ilmennyt, että mainitun ajankohdan täsmentäminen voisi vaikuttaa tarjousten vertailukelpoisuuteen, joten hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti varatessaan voittaneelle tarjoajalle tilaisuuden täsmentää tarjoustaan optiojakson osalta. Vastaavalla tavalla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti varatessaan X:lle, LK X -nimisen toiminimen haltijalle tilaisuuden täsmentää tarjoustaan tarjouksen voimassaoloajan osalta, koska tarjous on ollut voimassa hankintapäätöstä tehtäessä, eikä asiassa ole muutoinkaan ilmennyt, että tarjouksen voimassaoloehto olisi vaikuttanut tarjousten vertailtavuuteen.

Sen sijaan siltä osin kuin hankintayksikkö on varannut X:lle, LK X -nimisen toiminimen haltijalle tilaisuuden muuttaa alun perin tarjouspyynnön vastainen maksuehto tarjouspyynnön mukaiseksi, kyseessä on vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ollut tarjousten sisältöön ja siten niiden vertailukelpoisuuteen vaikuttava seikasta. Hankintayksikön menettely on siten vaarantanut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun hankintamenettelyssä. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikön olisi virheettömässä menettelyssä tullut hylätä X:n, LK X -nimisen toiminimen haltijan tarjous tarjouspyynnön vastaisena.

Vertailuperusteet ja tarjousten vertailu

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella hankinnan kohteen määrittely ja tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä ja soveltamisessa. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin sitä, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Vertailuperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus,

jonka vertailuperusteita ovat olleet hinta 30 prosentin, henkilöiden osaaminen 40 prosentin ja ehdotus toteutukseksi 30 prosentin painoarvolla. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa tarjouslomakkeessa on henkilöiden osaamisen osalta ilmoitettu, että tarjoajan on nimettävä aktivointipalveluun vähintään yksi henkilö, jonka tulee olla päävastuullinen palvelun tuottaja ja hänelle vähintään yksi varahenkilö.

Jokaisesta tarjotusta henkilöstö on tullut ilmoittaa tarjouslomakkeessa luetellut seuraavat tiedot:

1. Henkilön nimi

2. Koulutus/tutkinto ja valmistumisvuosi

3. Kielitaito: kielet käyttökokemus

4. Kokemus viihteen ja kulttuurin liiketoiminnasta: Missä toiminut, milloin, kokemuksen pituus?

5. Kokemukset ja referenssit pk-yritysten kehitystoiminnan aktivoinnista ja verkottamisesta sekä aktivointitapahtumien järjestämisestä

6. Yhteistyöverkostot (matkailu, kulttuuri, viihde, liikunta – yritykset, tutkimus jne.)

7. Muu relevantti kokemus

Tarjouslomakkeessa on lisäksi todettu, että vertailussa arvioidaan taulukossa olevien kohtien 4.-7. mukaisia asioita hankinnan kohteeseen ja tavoitteisiin nähden (tarjouspyynnön kohta 1) ja että alakriteerit 4.-7. ovat keskenään samanarvoisia vertailussa.

Hakijat ovat esittäneet, että vertailuperusteen "henkilöiden osaaminen" osatekijät "kokemus viihteen ja kulttuurin liiketoiminnasta" ja "muu relevantti kokemus" ovat olleet sisällöltään epäselvät.

Ottaen huomioon tarjouspyynnössä käytetyistä ilmaisuista "viihde" ja "kulttuuri" edellä jo lausutun markkinaoikeus katsoo, että vertailuperusteen osatekijä "kokemus viihteen ja kulttuurin liiketoiminnasta" ei ole tarjouspyynnön perusteella jäänyt tulkinnanvaraisiksi siten, että tarjoajat eivät ole voineet tietää, mitä seikkoja hankintayksikkö tulee mainitun osatekijän osalta vertailemaan. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut arvioida, millaisella kokemuksella viihteen ja kulttuurin liiketoiminnasta on ollut merkitystä hankinnan kohteen kannalta ja määritellä pisteytyksen tämän harkinnan mukaisesti. Kun voittaneen tarjoajan ja hakijoiden tarjouksissa on ollut laadullisia eroja, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt voittaneen tarjoajan ja hakijoiden pisteytyksessä tältä osin virheellisesti.

Markkinaoikeus toteaa, että osatekijä "muu relevantti kokemus" on ollut tarjouspyynnössä esitetyssä muodossaan jossain määrin yleisluonteinen. Ottaen kuitenkin huomioon hankittavan palvelun sisällöstä tarjouspyynnössä ilmoitetun, markkinaoikeus katsoo, että mainittu vertailuperusteen osatekijä on tarjouspyynnössä tullut riittävällä tavalla yksilöidyksi siten, että se on ollut omiaan tuottamaan yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintapäätöksen liitteenä olleen vertailutaulukon mukaan voittaneen tarjoajan pisteytystä on perusteltu muun ohella kohtalaisella verkostoitumisella matkailualan tutkimukseen. Hankintayksikkö on lisäksi markkinaoikeudessa esittänyt, että tarjoajien erot kyseisen osatekijän kohdalla ovat muodostuneet merkittäviin yrityksiin verkostoitumisesta, joka voittaneella tarjoajalla on ollut paras erityisesti viihteen merkittäviin yrityksiin. Tutkimukseen verkostoituminen on hankintayksikön mukaan ollut kaikilla tarjoajilla vaatimatonta, mutta koska voittanut tarjoaja on ollut kohtalaisesti verkostoitunut matkailun tutkimukseen, se on otettu tarjousvertailussa tarjouspyynnön mukaisesti huomioon.

Markkinaoikeus katsoo, että osatekijästä tarjouspyynnössä ilmoitetun huomioon ottaen hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut ottaa voittaneen tarjoajan osalta huomioon verkostoitumisen matkailun tutkimukseen. Kun voittaneen tarjoajan ja hakijoiden tarjouksissa on ollut asiassa annetun selvityksen perusteella ollut mainitun osatekijän pisteytyksessä perustellusti huomioon otettavia eroja, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut pisteyttää osatekijän suorittamallaan tavalla.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan hakijoiden esittämin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin säännös huomioon ottaen hakijat saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sen sijaan olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulut kokonaan vahinkonaan. Hakijat on näin ollen velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeuden 20.5.2010 määräämä väliaikainen kielto raukeaa.

Markkinaoikeus velvoittaa Luovien toimialojen liiketoiminnan kehittämisyhdistys DIGES ry:n, Pink Eminence Oy:n ja X:n, LK X -nimisen toiminimen haltijana korvaamaan Tekes - teknologian ja innovaatioiden kehittämiskeskuksen oikeudenkäynnistä aiheutuneet kulut 3.000 eurolla. Korvaukselle on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Johanna Lähde ja Olli Wikberg.

HUOMAA

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.