Market Court orders municipality to pay compensation and cover costs for procurement procedure errors.

Dnro 383/10/JH

Antopäivä 13.5.2011

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Laihian kunta on pyytänyt 5.5.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Laihian kunnan päiväkodin suunnittelusta ja toteutuksesta täysin valmiiseen toiminta- ja käyttökuntoon (KVR-urakka). Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut neljä tarjousta.

Laihian kunnanhallitus on päätöksellään 5.7.2010 § 291 valinnut Lemminkäinen Talo Oy Länsi-Suomen tarjouksen.

Markkinaoikeus on päätöksellään 27.8.2010 hylännyt valittajan vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

Hankintayksikkö on 24.9.2010 tehnyt urakkasopimuksen valitun tarjoajan kanssa.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on valitun tarjoajan kanssa tehdyn urakkasopimuksen mukaan 2.115.806 euroa.

VALITUS

Rakennus Mi & Re Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Laihian kunnan hankintapäätöksen ja velvoittaa sen korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 300.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla korkoineen.

Tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneen suunnitteluohjelman mukaan hankinnan kohteena oleva rakennus liittyy alueen liikenneverkkoon Vallinmäentieltä, josta myös huoltoliikenteen yhteydet hoidetaan. Rakennukseen tehdään urakkaan sisältyen liittymä Vallinmäentieltä, josta tullaan kulkemaan myös Vallinmäen päiväkotiin. Suunnitteluohjelman mukaan nykyiset Alkiontien liittymät tulevat kevyen liikenteen käyttöön ja kevyen liikenteen yhteydet järjestetään myös Vallinmäentieltä.

Voittanut tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska siinä kulkuyhteydet ja liittymä on järjestetty Alkiontien puolelta. Hankintayksikön olisi tullut sulkea voittanut tarjous pois tarjouskilpailusta, jolloin valittaja olisi valittu urakoitsijaksi.

Tarjouspyynnön mukainen Vallinmäentien kautta tuleva liittymä on korkeuseroltaan noin neljä metriä tulevan rakennuksen lattiatasoa alempana. Lisäksi maasto Vallinmäentien puolella on märkää ja pehmeää. Alkiontien puolella maasto ja korkeuserot ovat tavanomaiset. Korkeuserosta ja maastosta johtuen liittymän ja kulkuyhteyksien järjestäminen tulevaan rakennukseen Vallinmäentien puolelta on merkittävästi hankalampaa ja siten myös kustannuksiltaan kalliimpaa.

Muutoinkin hankinnassa tapahtunut virhe on vaikuttanut urakoitsijan valintaan. Valittajan urakkatarjous olisi ollut noin 35.400 euroa halvempi, hinnaltaan 1.958.000 euroa, mikäli liittymä olisi voitu järjestää edullisimmalta puolelta rakennusta. Tämä olisi muuttanut myös pisteytystä ja vertailu olisi johtanut toisenlaiseen lopputulokseen.

Hankintayksikön hankesuunnitteluryhmään kuulunut eräs henkilö arkkitehtitoimistosta, jota myös valittu tarjoaja on käyttänyt, on laatinut kohteesta pohjapiirustuksen, jonka mukaan on laadittu huoneohjelma tarjouspyyntöön. Pohjapiirustus on ollut valitun urakoitsijan käytössä tarjouskilpailun aikana. Valitun tarjoajan suunnittelukustannukset ovat siten jääneet pienemmiksi, kun suunnittelu on voitu aloittaa valmiilta pohjalta. Pohjapiirustusta ei ole jaettu tarjouspyyntöasiakirjojen mukana eikä sitä ole ollut muilla urakoitsijoilla. Pohjapiirustuksen luovuttaminen yhdelle tarjouskilpailuun osallistuneelle tarjoajalle on ollut tasapuolisen kohtelun periaatteen vastaista.

Tarjousvertailun pisteytys on tehty tarkoitushakuisesti. Vertailuperusteen "liikenteen ja paikoitusalueen toimivuus ja turvallisuus" osalta valittajan alhaisia pisteitä on perusteltu virheellisesti kulun järjestämisellä kauas. Tältä osin valittajan olisi tullut yhden pisteen asemesta saada kaksi pistettä.

Vertailuperusteen "leikkialueen toimivuus ja turvallisuus" osalta valittajalle ei ole annettu pisteitä. Valittajan olisi tullut saada tältä osin kaksi pistettä. Leikkivälineiden sijoittelua ei ole ollut tarkoituksenmukaista esittää asemapiirustuksessa, koska sijoittelu sovitaan lopuksi käyttäjien kanssa.

Vertailuperusteen "viherrakentamisen yleisilme ja olevan puuston hyödyntäminen" osalta valittajan olisi tullut saada yhden pisteen asemesta kaksi pistettä. Asemapiirustuksen mukaan puustoa hyödynnetään mahdollisimman paljon.

Vertailuperusteen "rakennuksen ja tilojen laajennettavuus" osalta valittajalle olisi tullut antaa piste sen sijaan että valittajan tarjous on tältä osin jätetty pisteittä, koska asemapiirustuksessa on esitetty laajennusvaihtoehtoja.

Vertailuperusteen "tilojen toiminnallisuus, viihtyisyys ja turvallisuus" osalta hankintayksikkö on valinnut valittajan vaihtoehtoisista ratkaisuista epäedullisemman. Tältä osin valittajalle olisi tullut antaa kolme pistettä.

Vertailuperusteen "kestävän kehityksen ja energiataloudellisuuden huomioiminen" osalta valittajan olisi tullut saada piste. Ilmanvaihto- ja lämmitysjärjestelmät on kuvattu tarjouspyynnössä, joten tarvetta niiden esittämiseen uudelleen tarjouksessa samansisältöisinä ei ole ollut.

Vertailuperusteen "innovatiiviset ohjelman tavoitteita tukevat suunnitteluratkaisut" osalta tarjouspyynnössä on pyydetty liitteeksi vain alustavia luonnoksia suunnitelmista, eikä kaikkia ratkaisuja ole alustavissa suunnitelmissa vielä esitetty. Valittajalle olisi pitänyt antaa tältä osin piste.

VASTINE

Laihian kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Tarjouspyynnön liitteenä olevassa suunnitteluohjelmassa on mainittu liittymän järjestäminen Vallinmäentieltä. Suunnitteluohjelman mukaan rakennuksen huolto- ja asiointiliikenne on tullut järjestää siten, että se mahdollisimman vähän haittaa lähiympäristön asukkaita ja on turvallinen sekä haitaton myös lasten kuljetusten kannalta. Urakkaohjelmassa on ilmoitettu, että urakoitsijalla on oikeus tarjota parhaaksi katsomansa tekniset ja toiminnalliset ratkaisut toimivan, turvallisen ja kestvän kehityksen mukaisen päiväkodin toteuttamiseksi. Valittu tarjoaja on ensisijaisessa tarjouksessaan esittänyt liittymän Alkiontieltä.

Valitun tarjoajan käyttämä arkkitehtitoimisto on ollut hankintayksikön arkkitehtina hankkeen suunnitteluvaiheessa ja se on laatinut hankkeesta alustavat viitesuunnitelmat. Tuolloin laaditut alustavat pohjapiirustukset on jätetty kuitenkin pois tarjouspyynnöstä, sillä ne eivät enää olleet vastanneet hankintayksikön tarkentuneita tavoitteita. Valitun tarjoajan tarjouksessa esitetty ratkaisu on aivan toisenlainen kuin hankesuunnittelussa esitetty ehdotus. Hankesuunnitelma on ollut tarjouspyynnön liitteenä muilta osin. Kaikilla tarjoajilla on ollut tarjousta antaessaan samat lähtötiedot.

Tarjoukset on pisteytetty puolueettomasti ja urakkaohjelmassa ilmoitetulla tavalla. Tontin käytön ja aluesuunnitelman osalta tarjoukset on pisteytetty liittymän toimivuuden ja turvallisuuden mukaan. Liittymä Alkiontieltä on hyväksytty. Valittaja ei ole tarjouksessaan esittänyt pihan toimivuuden ja turvallisuuden osalta mitään. Leikkialueiden toimivuuden ja turvallisuuden osalta valittaja on saanut toiseksi parhaat pisteet ja valittu tarjoaja parhaat pisteet. Voittaneessa tarjouksessa on hyödynnetty metsää lasten leikki- ja oleskelutilana. Rakennuksen laajennuksen osalta valittajan tarjous ei ole ollut riittävän selkeä. Kulkuyhteyksien järjestäminen yhteisten tilojen läpi ei ole tilojen toiminnallisuuden kannalta hyvä ratkaisu. Valittaja ei ole esittänyt kestävän kehityksen ja energiataloudellisuuden huomioimisen osalta mitään tietoja. Valittaja ei ole myöskään esittänyt innovatiivisia suunnitteluratkaisuja.

LAUSUNTO

Lemminkäinen Talo Oy Länsi-Suomi on antamassaan lausunnossa esittänyt, ettei sen tarjous ole miltään osin ollut tarjouspyynnön vastainen. Urakkaohjelman kohdassa 3.1 "Yleistä" mainitaan, että urakoitsijalla on oikeus tarjota parhaaksi katsomansa tekniset ja toiminnalliset ratkaisut toimivan, turvallisen ja kestävän kehityksen mukaisen päiväkodin rakentamiseksi. Voittanut tarjoaja on noudattanut tätä ohjetta, tilaohjelmaa ja suunnitteluohjelmaa tarjousvaiheen suunnittelussa.

VASTASELITYS

Valittaja on vastaselityksessään esittänyt, että liittymän sijainti on ilmoitettu suunnitteluohjelmassa niin yksiselitteisesti, ettei siitä ole voinut erehtyä. Tarjoaja ei ole sitä voinut muuttaa tarjouksen tulematta suljetuksi tarjouskilpailusta. Kysymyksessä on lisäksi ollut tarjousten yhteismitallisuuteen ja vertailukelpoisuuteen vaikuttava seikka. Liittymän rakentamisella edullisemmalta puolelta kiinteistöä on vaadittavien maanrakennustöiden määristä johtuen ollut merkittäviä kustannusvaikutuksia. Voittanut tarjous on saanut muihin tarjoajiin verrattuna merkittävää etua laskiessaan liittymän edullisemmalta puolelta.

Liittymän rakentaminen Vallinmäentien puolelta on ollut tarjouspyynnön ehdoton edellytys. Hankintayksikön olisi tullut ennen urakoitsijan valintaa antaa kaikille urakoitsijoille tasapuolisesti mahdollisuus muuttaa tarjoustaan vastaamaan tilannetta, jossa liittymä toteutettaisiinkin Alkiontien puolelta. Näin ei ole kuitenkaan tehty. Voittanut tarjous on ollut selkeästi tarjouspyynnön vastainen.

Urakkaohjelman yleislauseke, jonka mukaan urakoitsijalla on oikeus tarjota parhaaksi katsomansa tekniset ja toiminnalliset ratkaisut toimivan, turvallisen ja kestävän kehityksen mukaisen päiväkodin toteuttamiseksi, koskee varsinaista päiväkotirakennusta ja leikkialueita vain niiltä osin, kun suunnitteluohjelmassa tai muissa tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ehdottomia edellytyksiä. Kyseinen urakkaohjelman kohta ei mitätöi selvää ja ristiriidatonta vaatimusta, jonka mukaan liittymä tulee rakentaa Vallinmäentien puolelta.

Voittanut tarjous on hankintayksikön laadituttamien alustavien viitesuunnitelmien mukainen ja noudattaa tarkasti hankintayksikön käyttämän arkkitehtitoimiston kohteesta tekemää pohjapiirustusta. Viitesuunnitelmien kaltaisten lähtötietojen antaminen yhdelle tarjouskilpailun osanottajista on rikkonut selvästi tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatetta. Myös tarjousten pisteytyksessä on menetelty virheellisesti. Toiselle sijalle sijoittunut valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun virheettömässä menettelyssä.

LISÄVASTINE

Markkinaoikeus on varannut hankintayksikölle tilaisuuden lausua valittajan esittämästä hyvitysmaksuvaatimuksesta. Hankintayksikkö on toimittamassaan lisävastineessa todennut, ettei hankintamenettelyssä ole tapahtunut virhettä eikä hyvitysmaksun määräämiselle siten ole edellytyksiä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Voittaneen tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Asiassa on kysymys siitä, onko voittanut tarjous ollut valittajan esittämin tavoin päiväkodin liittymän järjestämisen osalta tarjouspyynnön vastainen.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia Laihian kunnan päiväkodin uudisrakennuksen KVR-urakasta. Hankintailmoituksesta ilmenevin tavoin vaihtoehtoisten tarjousten jättäminen ei ole ollut sallittua.

Tarjouspyynnön liitteenä olevan suunnitteluohjelman kohdassa 1.2 "Liikenne" on todettu seuraavasti:

"Rakennus liittyy alueen liikenneverkkoon Vallinmäentieltä, josta myös huoltoliikenteen yhteydet hoidetaan. Rakennukseen tehdään urakkaan sisältyen liittymä Vallinmäentieltä, josta tullaan kulkemaan myös Vallinmäen päiväkotiin.

Nykyiset Alkiontien liittymät tulevat kevyen liikenteen käyttöön. Kevyen liikenteen yhteydet järjestetään myös Vallinmäentieltä.

Rakennuksen huolto- ja asiointiliikenne tulee järjestää siten, että se haittaa mahdollisimman vähän lähiympäristön asukkaita ja on turvallinen ja haitaton myös lasten kuljetusten kannalta.

Muut liikenteeseen liittyvät asiat tarkennetaan toteutussuunnitteluvaiheessa."

Tarjouspyynnön liitteenä olevan urakkaohjelman kohdan 3.1 "Yleistä" mukaan urakoitsijalla on ollut oikeus tarjota parhaaksi katsomansa tekniset ja toiminnalliset ratkaisut toimivan, turvallisen ja kestävän kehityksen mukaisen päiväkodin toteuttamiseksi. Urakkaohjelman kohdan 15.1 "Tarjouksen muoto" mukaan tarjouksen on tullut sisältää muun muassa alustava asemapiirustus/tontinkäyttösuunnitelma.

Voittaneen tarjouksen liitteenä olevan asemapiirustuksen mukaan liittymä päiväkotiin tulee Alkiontieltä.

Tarjousten vertailussa tarjoajien tasapuolinen kohtelu voi toteutua ainoastaan, mikäli tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikkö on tämän vuoksi velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen, mikäli tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen kohtelun tarjousten vertailussa hankintalain 2 §:n 1 momentin vastaisesti.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöasiakirjoissa oleva vaatimus siitä, että rakennukseen tehdään urakkaan sisältyen liittymä Vallinmäentieltä, josta tullaan kulkemaan myös Vallinmäen päiväkotiin, on ollut sisällöltään selkeä. Urakkaohjelman kohdan 3.1 maininta, jonka mukaan urakoitsijalla on ollut oikeus tarjota parhaaksi katsomansa tekniset ja toiminnalliset ratkaisut toimivan, turvallisen ja kestävän kehityksen mukaisen päiväkodin toteuttamiseksi, ei anna aihetta arvioida asiaa toisin.

Voittanut tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen siltä osin kuin siinä on esitetty, että liittymä päiväkotiin järjestetään tarjouspyynnöstä poiketen Alkiontieltä. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan liittymän järjestämisellä Alkiontieltä on ollut vaikutusta tarjouksen hintaan, sillä liittymän rakentaminen rakennuksen kyseiseltä puolelta on vähentänyt rakentamisesta aiheutuvia kustannuksia. Kysymys on siten tarjousten sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta.

Kun voittaneen tarjoajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen liittymän järjestämisen osalta, hankintayksikön olisi tarjoajien tasapuolisen kohtelun turvaamiseksi tullut sulkea tarjous tarjouskilpailusta.

Johtopäätös

Edellä sanotun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 76 §:ssä (348/2007) säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä todettu hankintamenettelyn virhe ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua valittajan esittämistä muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamus

Koska hankintapäätös on jo pantu täytäntöön, hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) säädetyistä seuraamuksista voi tulla kysymykseen vain hyvitysmaksun määrääminen. Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan (348/2007) mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Hyvitysmaksu voidaan määrätä siis vain molempien edellytysten täyttyessä.

Virheettömässä menettelyssä hankintayksikkö olisi sulkenut voittaneen tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Tarjousten avauspöytäkirjan 21.6.2010 liitteenä olevan vertailutaulukon mukaan voittaneen tarjoajan tarjous on saanut tarjousvertailussa 70,44 pistettä, valittajan tarjous 67,00 pistettä, kolmanneksi sijoittuneen tarjoajan tarjous 56,59 pistettä ja neljänneksi sijoittuneen tarjoajan tarjous 50,58 pistettä. Tarjousvertailussa valittajan tarjous on saanut voittaneen tarjoajan jälkeen toiseksi eniten pisteitä, joten markkinaoikeus katsoo, että valittajalla olisi virheettömässä menettelyssä ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava maksamaan valittajalle hyvitysmaksua.

Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan hankintalain 76 §:n 2 momentin (348/2007) mukaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 80.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja edellä mainittu oikeusohje huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut, jotka ovat määrältään kohtuulliset.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus velvoittaa Laihian kunnan maksamaan Rakennus Mi & Re Oy:lle hyvitysmaksuna 80.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Laihian kunnan korvaamaan Rakennus Mi & Re Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla. Tälle korvaukselle on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund, Sami Myöhänen ja Matti Vedenkannas.

HUOMAA:

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 17.6.2013 taltionumero 2057.