Market Court dismisses procurement challenge for selecting only two suppliers in a framework agreement case.

HANKINTAMENETTELY

Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on 17.7.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia endoproteeseista ajalle 1.1.2010–31.12.2011 sekä optioista ajalle 1.1.2012–31.12.2012 ja 1.1.2013–31.12.2013. Hankinnasta on 22.7.2009 julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Hankintayksikkö on vastaanottanut kolme tarjousta.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön mukaan ollut noin 3.500.000 euroa, joista hakemusta koskevien lonkka- ja polviproteesien osuus on ollut vajaat 60 prosenttia.

Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on 19.11.2009 tekemällään hankintapäätöksellä E2508 valinnut lonkka- ja polviproteesien toimittajiksi Stryker AB Finlandin sekä Biomet Finland Oy:n.

Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on 29.11.2010 päätöksellään 184 § (diaari:19/2010) hylännyt Janssen-Cilag Oy:n hankintapäätöstä E2508 koskevan oikaisuvaatimuksen.

Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on ilmoittanut markkinaoikeudelle 12.1.2010 päivätyllä kirjeellä pidättäytyvänsä panemasta hankintapäätöstä täytäntöön, kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian.

HAKEMUS JA VASTASELITYS

Janssen-Cilag Oy vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän päätöksen 19.11.2009 E2508 siltä osin, kuin päätöksellä on valittu lonkka- ja polviproteesien toimittajiksi vain kaksi toimittajaa ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hakija on lisäksi vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.365 eurolla korkoineen.

Hankinta on virheellisesti kilpailutettu. Tarjouspyynnössä todetaan, että ostaja voi jakaa hankinnan enintään kahdelle toimittajalle kussakin tuotekategoriassa. Hankinnassa on siten käytännössä kyse puitejärjestelystä, jolla hankintayksikkö on valinnut lonkka- ja polviproteesien toimittajia hankintakaudelle. Hankintalain mukaan usean toimittajan kanssa tehtävään puitejärjestelyyn on valittava vähintään kolme toimittajaa, jollei kelpoisuusehdot täyttäviä tarjoajia ja hyväksyttäviä tarjouksia ole vähemmän. Koska hankintayksikkö ei ole noudattanut puitejärjestelylle asetettuja edellytyksiä, on hankintamenettelyssä ollut virhe.

Tarjousvertailussa ei ole noudatettu lainsäädännössä asetettuja vaatimuksia tarjoajien tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta. Tarjouskilpailun voittaneet tarjoajat ovat saaneet arviointiperusteen ”toimitusaika ja logistiikkajärjestelyt” osalta pisteitä seuraavasti: Biomet Finland Oy kuusi pistettä ja Stryker AB Finland viisi pistettä. Molemmat voittaneet tarjoajat ovat ilmoittaneet hakijan tavoin toimitusajaksi yhden arkipäivän. Tästä huolimatta hakija on saanut vain kaksi pistettä tämän arviointiperusteen osalta. Koska hakijan tarjoama toimitusaika ja kaupintavarastopalvelut eivät eroa voittaneista tarjoajista, on hakijan saama pistemäärä ollut perusteettoman alhainen.

Tarjouspyyntö on ollut puutteellinen. Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu vertailuperusteen ”toimitusaika ja –varmuus” osalta alakriteerejä ja sitä, minkä perusteella vertailuperusteesta myönnetään pisteitä. Tilauksen jättämistä koskevan kellonajan merkittävä asema vertailtavana tekijänä ei ole ilmennyt tarjouspyynnöstä.

Koska tarjousvertailussa ovat painottuneet hankintayksikön aiemmat kokemukset toimitusajoissa, hankintayksikön menettely on suosinut aiempia toimittajia.

Virheettömässä hankintamenettelyssä hakija olisi tullut valituksi yhdeksi lonkka- ja polviproteesien toimittajaksi.

Tarjoajille tiedoksi annettu hankintapäätös ei ole sisältänyt hankintayksikön selostusta pisteytysvertailusta. Hankintapäätös on siten ollut myös tältä osin virheellinen.

VASTINE

Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla korkoineen.

Hankintamenettely on suoritettu virheettömästi. Hakija on perusteettomasti väittänyt, että kyseessä olisi puitejärjestely. Hankintayksikkö on kuitenkin yksiselitteisesti ilmoittanut tarjouspyynnössä, että hankintamenettelynä on käytetty avointa menettelyä ja että ostaja voi jakaa hankinnan enintään kahdelle toimittajalle kussakin tuotekategoriassa. Kyseessä ei siten ole ollut puitejärjestely.

LAUSUNTO

Biomet Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Janssen-Cilag Oy:n hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan lausunnon antajan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 10.198,48 eurolla korkoineen.

Hankinta on kattanut myös muita endoproteeseja kuin valituksen kohteena olevat polvi- ja lonkkaproteesit. Hakijan esittämää puitejärjestelyä tulisi tarkastella nyt kyseessä olevassa tapauksessa koko tarjouspyynnön kattamana kokonaisuutena, joka on valituksen kohdetta laajempi. Tähän kokonaisuuteen on valittu ainakin viisi toimittajaa.

Hakijan väitteet virheellisestä pisteytyksestä ovat perusteettomia. Hankintayksikkö on pisteyttänyt toimitusaika- ja logistiikkajärjestelyä koskevan vertailuperusteen sen mukaan, mihin kellonaikaan tilaus jätetään ja koska tilauksen kohteena olevat tavarat toimitetaan hankintayksikölle.

Hakijan tarjoukseen sisältyvä toimituksen jättöaikaa koskeva ehto on selkeästi Biomet Finland Oy:n vastaavaa ehtoa huonompi. Hakijan väite vanhojen toimittajien suosimisesta on perusteeton.

LISÄKIRJEET

Hankintayksikkö on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintamenettelyn valinta

Hankintalain 5 §:n 1 momentin 15 kohdan mukaan puitejärjestelyllä tarkoitetaan yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välistä sopimusta, jonka tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat ehdot, kuten hinnat ja suunnitellut määrät.

Hankintalain 24 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa on ensisijaisesti käytettävä avointa tai rajoitettua menettelyä. Muita hankintalain mukaisia hankintamenettelyjä voidaan käyttää hankintalain 25–35 §:ssä säädetyin edellytyksin.

Hankinnassa voidaan hankintalain 31 §:ssä mainituin edellytyksin käyttää puitejärjestelyä. Pykälän 1 momentin mukaan hankintayksikön on valittava toimittajat mukaan puitejärjestelyyn avoimella tai rajoitetulla menettelyllä. Hankintayksikkö voi säännöksen mukaan valita puitejärjestelyn toimittajat myös 25 §:ssä säädetyin edellytyksin neuvottelumenettelyllä tai tekemällä 27 §:ssä säädetyin edellytyksin suorahankinnan. Usean toimittajan kanssa tehtävään puitejärjestelyyn on valittava vähintään kolme toimittajaa, jollei kelpoisuusehdot täyttäviä tarjoajia tai hyväksyttäviä tarjouksia ole vähemmän. Toimittajien vähimmäismäärää koskevalla edellytyksellä pyritään edistämään riittävää kilpailua puitejärjestelyssä (HE 50/2006 vp s. 81).

Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on 17.7.2009 päivätyssä tarjouspyynnössä sekä 22.7.2009 päivätyssä EU-hankintailmoituksessa ilmoittanut käyttävänsä hankintamenettelynä avointa menettelyä. Näissä asiakirjoissa ei ole mainintaa siitä, että hankinnassa olisi tarkoitus käyttää puitejärjestelyä tai että hankintayksikön tarkoituksena olisi avoimen menettelyn mukaisella kilpailuttamisella valita toimittajat puitejärjestelyyn.

Tarjouspyynnön kohdassa 5. ”Hankinnan jakaminen” sallitaan ensinnäkin osatarjousten antaminen. Lisäksi kohdassa todetaan, että ”ostaja voi jakaa hankinnan enintään kahdelle toimittajalle kussakin tuotekategoriassa”. Jos valikoimaa joudutaan laajentamaan hankintakauden aikana, tuotteet valitaan kohdan mukaan ensisijaisesti jo valituilta toimittajilta.

Edellä sanotun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankinnassa on käytetty hankintalain 24 §:n 1 momentissa tarkoitettua avointa menettelyä. Hankintayksikkö on hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä sallinut osatarjoukset ja lisäksi tarjouspyynnössä ilmoittanut pidättävänsä oikeuden hankinnan jakamiseen kahden toimittajan kesken kussakin tuotekategoriassa. Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettely on vastannut sen ilmoitettua luonnetta eikä asiassa saadun selvityksen perusteella menettelyllä ole ollut tarkoitus perustaa hankintalain 5 §:n 1 momentin 15 kohdassa tarkoitettua puitejärjestelyä. Hankintayksikkö ei siten ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti valitessaan kaksi tarjoajaa lonkka- ja polviproteesien toimittajiksi.

Tarjousten vertailuperusteet ja tarjousvertailu

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintalain 41 §:n 1 momentin 7 kohdan mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä on oltava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjousten tekemisessä.

Hankintalain 62 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan, tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 106 ja 117) mukaan päätöksen tulee sisältää olennaiset tiedot tarjouskilpailun ratkaisemisesta sekä siihen vaikuttaneista keskeisistä seikoista, kuten tarjoajan ja tarjouksen valintaperusteista ja niiden soveltamistavasta. Tarjouksia on verrattava jokaista vertailuperustetta käyttäen ja hankintapäätöksessä on perusteltava perusteiden soveltaminen tarjoukseen. Tarjousvertailusta on selvästi ilmettävä kaikkien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on edellä todettujen oikeusohjeiden perusteella harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden soveltamisessa. Tarjousten vertailu tulee kuitenkin suorittaa etukäteen ilmoitettujen seikkojen perusteella ja tarjoajia kohtaan tasapuolisesti. Hankintapäätöksessä on perusteltava se, mihin seikkoihin tarjousten vertailu on kunkin vertailuperusteen osalta perustunut.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia muun ohella endoproteeseista. Hankinnan valintaperusteena on käytetty kokonaistaloudellista edullisuutta, jonka vertailuperusteita ovat olleet hinta 55 prosentin painoarvolla, laatu 25 prosentin painoarvolla, toimitusaika ja –varmuus 15 prosentin painoarvolla sekä koulutus ja käyttötuki 5 prosentin painoarvolla.

Toimitusajan ja –varmuuden vertailuperusteen osalta tarjouspyynnössä on todettu seuraavaa: ”todentamisessa käytetään materiaalijärjestelmien historiatietoja ja tarjouksessa annettua selvitystä logistiikkajärjestelyistä”.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätöksen liitteenä olleessa tarjousten vertailutaulukossa esitetyt sanalliset perustelut ovat olleet suhteellisen suppeat. Tarjousten vertailutaulukon sanallisista perusteluista käy kuitenkin ilmi, että toimitusaikaa ja –varmuutta koskevan vertailuperusteen pisteytyksessä tilastoitua toimitusvarmuutta koskevana alakohtana on käytetty OYS:n tilausjärjestelmän raporttia siten, että maksimipistemäärä kyseisestä alakohdasta on ollut yhdeksän pistettä. Vertailutaulukosta on pääteltävissä, että tarjoajat ovat tästä alakohdasta saaneet pisteitä mainitusta tilausjärjestelmästä tilastoidun prosentuaalisen toimitusvarmuuden mukaisessa suhteessa maksimipistemäärästä.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien tilastoidun toimitusvarmuuden käyttäminen vertailuperusteena voi jo sinänsä johtaa uusia tarjoajia syrjivään lopputulokseen. Tarjousten vertailutaulukossa esitetyin tavoin hankintayksikkö on kuitenkin voinut nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa arvioida sekä hakijan että voittaneiden tarjoajien tarjouksia tilastoidun toimitusvarmuuden perusteella eikä tilastoidun toimitusvarmuuden käyttäminen vertailukriteerinä ole tältä osin tässä tapauksessa johtanut hakijaa syrjivään tarjousvertailun lopputulokseen.

Tarjousten vertailutaulukon sanallisten perustelujen mukaan toimitusajan ja –varmuuden toisena alakohtana on käytetty tilausten jättöaikoja siten, että vertailuperuste on pisteytetty tämän alakohdan osalta seuraavasti:

Tilauksen jättö klo 16:30 mennessä – 6 pistettä

Tilauksen jättö klo 16:00 mennessä – 5 pistettä

Tilauksen jättö klo 15:30 mennessä – 4 pistettä

Tilauksen jättö klo 15:00 mennessä – 3 pistettä

Mikäli tarjouksessa ilmoitettu toimitus on ollut keskimääräistä hitaampi, on tarjoajalta vähennetty 1–2 pistettä.

Hakija on esittänyt myös, että hakijan tarjouksen saama pistemäärä ollut perusteettoman alhainen, kun se on saanut toimitusaika- ja logistiikkajärjestelyjä koskevasta alakohdasta kaksi pistettä.

Hakija on tarjouksessaan ilmoittanut toimitusajastaan muun ohella seuraavaa: ”Mikäli tilauksenne saapuu meille ennen klo 15:00, toimitamme tuotteen teille klo 17:00 mennessä seuraavana työpäivänä.” Ottaen huomioon vertailutaulukossa ilmoitetut tilausten jättöaikaa koskevat pisteytysperusteet ja pisteytyksestä tehtävät vähennykset tarjouksessa ilmoitetun toimitusajan perusteella, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut hakijan tarjouksen pisteytyksessä ottaa huomioon hakijan tarjouksessa sekä tilauksen jättöajasta että tuotteen toimitusajasta ilmoitetun.

Tarjousten vertailutaulukon mukaan toimitusaikaa ja –varmuutta koskevan vertailuperusteen pisteytys on jakautunut alakohtien välillä siten, että tilastoitua toimitusvarmuutta koskevasta alakohdasta maksimipistemäärä on ollut yhdeksän pistettä ja toimitusaika- ja logistiikkajärjestelyjä koskevasta alakohdasta kuusi pistettä.

Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tuomioissa asioissa C-532/06 ja C-331/04 todetaan, että lähtökohtaisesti kaikki tekijät, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, ja tekijöiden suhteellinen merkitys, tulisi ilmoittaa tarjouspyynnössä. Mikäli hankintaviranomainen kuitenkin jälkikäteen painottaa vertailuperusteiden alatekijöitä, sen tulee varmistaa, ettei menettely ole muuttanut etukäteen ilmoitettuja sopimuksentekoperusteita, ettei tieto sovellettavista painotuksista olisi saattanut vaikuttaa tarjousten valmisteluun ja ettei menettely ole saattanut olla syrjivää.

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on tarjouksia vertaillessaan ja hankintapäätöstä tehdessään määritellyt toimitusaikaa ja –varmuutta koskevan vertailuperusteen osalta huomioon otettaville alakohdille erilaiset painoarvot vasta vertailuvaiheessa. Hankintayksikön kyseinen menettely ei ole kuitenkaan muuttanut tarjouspyynnössä ilmoitettuja vertailuperusteita, vaan se on ainoastaan vaikuttanut tarjousvertailussa annettujen pisteiden jakautumiseen edellä mainittujen vertailuperusteiden alakohtien kesken. Ottaen kuitenkin huomioon hakijan tarjouksen pisteytyksen ja valittujen tarjoajien tarjousten pisteytyksen välisen piste-eron kyseisen vertailuperusteen osalta erityisesti tarjousten vertailussa pienemmän painoarvon saaneen alakohdan osalta, markkinaoikeus katsoo, että alakohtien erilaisilla painoarvoilla ei tässä tapauksessa ole ollut toimitusaikaa ja –varmuutta koskevan vertailuperusteen osalta vaikutusta tarjousten vertailun lopputulokseen hakijan oikeusasemaan vaikuttavalla tavalla.

Hankintapäätös

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Hakija on esittänyt, ettei hakijalle toimitettu hankintapäätös tai sen liitteenä oleva vertailutaulukko ole sisältäneet hankintayksikön vastineessa esitettyä selvitystä vertailuperusteen ”toimitusaika ja –varmuus” pisteytysvertailusta.

Hankintayksikön selvityksen mukaan hankintapäätöksen liitteen vertailutaulukossa on ollut kommenttikentässä selostus pisteytyksestä, mutta tarjoajille tiedoksi annettuun tulostettuun hankintapäätöksen liitteeseen selostusta ei ole kuitenkaan tullut näkyviin.

Siltä osin kun tarjoajille toimitettuun hankintapäätökseen ei ole sisältynyt edellä mainittua komentokentän selostusta pisteytyksestä, on hankintayksikön menettely ollut puutteellista. Hankintayksikkö on kuitenkin markkinaoikeudessa esittänyt mainitun vertailutaulukon sellaisena, että siitä on käynyt ilmi mainitut pisteytysperusteet. Hakijalle toimitetun hankintapäätöksen perustelujen puutteellisuudesta huolimatta markkinaoikeus katsoo, että kokonaisuutena arvioiden asiassa on selvitetty, miten hankintayksikkö on suorittanut tarjousten vertailun kunkin vertailuperusteen osalta ja mihin tarjouksista ilmenneisiin seikkoihin annetut pisteet ovat perustuneet.

Johtopäätös

Edellä esitetyn perusteella Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä ei ole menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hakemus tulee näin ollen hylätä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja edellä mainittu hallintolainkäyttölain säännös huomioon ottaen hakija saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Vastaavasti kun otetaan huomioon hankintapäätöksen puutteellisuuteen sekä tarjousvertailuun liittyneet seikat, ei ole kohtuutonta, että myös hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian lopputulos huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että olisi kohtuutonta, mikäli Biomet Finland Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tältä osin markkinaoikeus on ottanut harkinnassaan huomioon sen, että hakemuksessa esitetyt väitteet ovat pääosin liittyneet hankintayksikön menettelyyn eivätkä Biomet Finland Oy:n tarjouksen arviointiin.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Pohjois-Pohjanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän ja Janssen-Cilag Oy:n pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Markkinaoikeus velvoittaa Janssen-Cilag Oy:n korvaamaan Biomet Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Matti Vedenkannas ja Johanna Lähde.