Market Court dismisses bid protest where procedural errors prevent proving a real chance to win the contract.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä on pyytänyt 19.2.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Etelä-Karjalan keskussairaalan osasto A8:n saneerauksen sähköurakoinnista. Hankinnasta on julkaistu 19.2.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kahdeksan tarjousta.

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän hallitus on 26.3.2010 tekemällään päätöksellä (§ 50) valinnut sähköurakoitsijaksi Redin Oy:n.

Koko osasto A8 saneerausta koskevan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut hankintayksikön ilmoituksen mukaan noin 1,3 miljoonaa euroa. Sähköurakoinnin osuus voittaneen tarjoajan tarjouksen perusteella on ollut noin 195.000 euroa.

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymän hallitus on 21.5.2010 tekemällään päätöksellä (§ 112) hylännyt edellä mainitusta päätöksestä tehdyn oikaisuvaatimuksen.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että se on 25.5.2010 tehnyt hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa.

HAKEMUS

Polar 2000 Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveyspiirin hallituksen 26.3.2010 tekemän hankintapäätöksen. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 12.160 euroa.

Tarjousten pisteytykseen on osallistunut henkilö, joka on aiemmin ollut hakijan palveluksessa, mutta joutunut laman seurauksena ensimmäisenä pois palveluksesta. Hän ei ole pystynyt esittämään vertailussa puolueetonta mielipidettään.

Hankintapäätöksen perustelut ovat puutteelliset ja vertailuperusteita on haettu hankkeen ulkopuolelta.

Yrityksen taloudellisen tilanteen ja teknisen suorituskyvyn osalta ei ole esitetty tarkempia pisteytysperusteita.

Avainhenkilöiden referenssit -vertailuperuste on poistettava, koska referenssipisteitä on annettu varmistamatta, onko niissä kysymys organisaation sairaala-asennusten referensseistä.

Urakoitsijoiden resursseja ei voida pitää samanarvoisina, kun otetaan huomioon kyseessä oleva urakka.

Yhteistyövaatimusta koskeva vertailuperuste on poistettava, koska pisteytysmäärittely perustuu hankintayksikön subjektiiviseen näkemykseen, eikä se ole tarpeen myöskään kohteen laajuuden kannalta. Tarjoajat joutuvat eriarvoiseen asemaan sen perusteella, ovatko he aiemmin suorittaneen tällaisia asennuksia. Aiempien urakoiden perusteella voidaan arvioida vain hankintakelpoisuutta. Hankintapäätöksestä ei ilmene, mistä piste-erot johtuvat.

VASTINE

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakijan hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut 600 eurolla korkoineen.

Hankintapäätös on tehty tarjouspyynnössä ilmoitetuilla valintaperusteilla, jotka liittyvät kiinteästi hankinnan kohteeseen. Pisteytys ei perustu kenenkään yksittäisen henkilön subjektiiviseen näkemykseen vaan asiantuntijaryhmän kokonaisarviointiin.

Jokaisen tarjouksen tekijän taloudellinen ja tekninen toimituskyky on todettu urakan kokoon ja sisältöön nähden vähintään riittäväksi. Tarjoajat on sen vuoksi arvioitu tasavertaisiksi niiden tietojen pohjalta, jotka tarjouksissa on ilmoitettu tarjouspyynnön mukaisesti. Laadun varmistaminen on arvioitu tarjoajien käytössä olevien laadunhallintajärjestelmien perusteella.

Avainhenkilöiden referenssit on arvioitu tarjoajien tarjouksessaan ilmoittamien henkilöreferenssien perusteella. Henkilöreferensseissä on huomioitu vaativien kohteiden toteutukset, mutta ei ole edellytetty nimenomaista kokemusta sairaalakohteista. Referenssien hyväksyminen vain sairaalassa tehdystä sähköurakasta olisi sulkenut pois kilpailutuksesta useita varteenotettavia toimijoita. Avainhenkilöitä ei ole edellytetty olevan useita.

Jokaisen tarjouksen tekijän resurssit urakan suoritusaikana on arvioitu urakan kokoon ja sisältöön nähden vähintään riittäviksi, joten tarjoajat on arvioitu tasavertaisiksi ja kaikille tarjoajille on annettu tästä vertailuperusteesta yhtä suuret pisteet.

Arvioinnin suorittaneella asiantuntijatyöryhmällä on ollut kokemuksia kaikkien tarjouksen tehneiden toimittajien kanssa ja sen vuoksi kokemuksia on voitu vertailla objektiivisesti aiemman yhteistyön perusteella. Yhteistyötä on arvioitu toiminnan sujuvuuden, yhteisesti sovittujen menettelytapojen noudattamisen, avainhenkilöiden pysyvyyden, henkilöstön ammatillisen osaamisen ja laskutuksen virheettömyyden perusteella. Hankintayksiköllä on ollut hakijasta kielteisiä kokemuksia erityisesti työnjohdon vaihtuvuuden ja laskutuksen virheettömyyden osalta.

VASTASELITYS

Hakija on antanut vastaselityksen.

LISÄKIRJELMÄT

Etelä-Karjalan sosiaali- ja terveydenhuollon kuntayhtymä on antanut kaksi lisäkirjelmää.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Esteellisyys

Markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu hankintalain 76 §:n 1 momentin (348/2007) nojalla ratkaista hakemuksesta, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeudella ei sen sijaan ole toimivaltaa tutkia sitä, onko päätöksenteko hankintayksikössä tapahtunut muutoin sitä koskevien säännösten kuten esimerkiksi esteellisyyssäännösten mukaisesti. Hankintalaissa ei ole hankintamenettelyyn osallistuvan henkilön esteellisyyttä koskevia säännöksiä. Hankintayksikön menettelyä on siten esteellisyyttä koskevien väitteiden osalta arvioitava tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen perusteella.

Asiassa esitetystä selvityksestä ilmenee, että tarjousvertailun pisteytyksen laatimiseen on kolmen hengen työryhmän jäsenenä osallistunut henkilö, joka on aiemmin työskennellyt hakijan palveluksessa. Hakijan ilmoituksen mukaan kyseinen henkilö on irtisanottu yhtiön palveluksesta tilauskannan heikennyttyä.

Markkinaoikeus katsoo, että yksinään se seikka, että tarjouskilpailuun osallistuvan tarjoajan palveluksessa aiemmin työskennellyt henkilö osallistuu hankintayksikössä hankintamenettelyyn, ei lähtökohtaisesti vaaranna tarjoajien tasapuolista kohtelua tarjouskilpailussa. Kun asiassa ei ole esitetty yksilöityjä väitteitä siitä, miten hakijaan aiemmin työsuhteessa olleen henkilön osallistuminen pisteytyksen laatimiseen ja tarjousvertailuun olisi asettanut hakijan nyt kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa muita tarjoajia huonompaan asemaan, markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun kyseinen henkilö on osallistunut tarjousten vertailuun.

Hankintapäätöksen perusteleminen

Hankintalain 73 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Hankintalain 73 §:n esitöiden (HE 50/2006 vp s. 117) mukaan päätöksen tulee sisältää olennaiset tiedot tarjouskilpailun ratkaisemisesta sekä siihen vaikuttaneista keskeisistä seikoista, kuten valintaperusteet ja niiden soveltamistapa. Esitöiden (s. 106) mukaan tarjouksia on verrattava jokaista vertailuperustetta käyttäen ja hankintapäätöksessä on perusteltava perusteiden soveltaminen tarjoukseen. Esitöiden mukaan tarjousvertailusta on selvästi ilmettävä kaikkien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta ja tarjousvertailusta on ilmettävä, mihin annetut piste-erot perustuvat.

Hankintayksikön 26.3.2010 tekemän hankintapäätöksen liitteenä olleesta tarjousten vertailutaulukosta on käynyt ilmi tarjoushinnat ja hinnan perusteella tarjouksille annetut pisteet, muiden kokonaistaloudellista edullisuutta koskevien vertailuperusteiden osalta tarjoajien näistä vertailuperusteista saamat pisteet sekä tarjoajien saamat kokonaispisteet. Vertailutaulukosta ei ole ilmennyt sanallisia perusteluja tarjousten vertailulle ja suoritetulle pisteytykselle. Vertailutaulukosta ja hankintapäätöksestä ei siten ole hintaa lukuun ottamatta ilmennyt, mihin tarjouksista ilmeneviin konkreettisiin seikkoihin tarjousten vertailu ja tarjoajien saamat pisteet ovat perustuneet. Hankintayksikkö on siten menetellyt hankintapäätöksensä perustelemisessa hankintasäännösten vastaisesti.

Hankintayksikkö on kuitenkin hankintapäätöksestä tehdyn oikaisuvaatimuksen johdosta 21.5.2010 antamassaan päätöksessä täydentänyt tekemäänsä hankintapäätöstä siten, että hankintapäätöksen liitteenä olevaan vertailutaulukkoon on myös sanallisesti perusteltu tarjousten pisteytystä. Vaikka kyseiset perustelut ovat suhteellisen suppeat, markkinaoikeus katsoo, että hankintapäätöksestä on sen perustelujen täydentämisen jälkeen riittävällä tavalla käynyt ilmi mihin seikkoihin tarjousten vertailu on perustunut siten, että hankintapäätöksen perusteella on mahdollista arvioida, onko hankintayksikkö menetellyt hankinnassa julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti.

Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteet

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin 3 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 116) mukaan tarjoajan soveltuvuuden arviointi ja poissulkeminen tarjouskilpailusta tulee tehdä tarjousmenettelyn erillisenä vaiheena ennen tarjousten vertailua.

Tarjouksen valinnasta säädetään hankintalain 72 §:ssä. Mainitun pykälän 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden määrittämisessä ja soveltamisessa. Hankintamenettelyn avoimuus ja tasapuolisuus edellyttävät kuitenkin, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia Etelä-Karjalan keskussairaalan osaston A8 saneerauksen sähköurakasta. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina on urakkaohjelman mukaan ollut ”projektin urakkahinta” 60 prosentin painoarvolla, ”laadun varmistaminen” 10 prosentin painoarvolla, ”yrityksen taloudellinen ja tekninen toimituskyky” 10 prosentin painoarvolla, ”urakoitsijan avainhenkilöiden referenssit” 5 prosentin painoarvolla, ”urakoitsijan resurssit suoritusaikaan” 5 prosentin painoarvolla ja ”yhteistyö aiemmissa kohteissa” 10 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyynnön liitteenä olleesta urakkaohjelman kohdasta 16.2 ilmenee, että tarjoukseen on tullut liittää seuraavat todistukset:

* LEL-työeläkekassan ja TEL-ilmoitukset maksuvelvollisuuksien täyttämisestä

* veroviranomaisen todistus verovelvollisuuksien hoitamisesta

* selvitys työhön sovellettavasta työehtosopimuksesta tai keskeisistä työehdoista

* kaupparekisteriote

* selvitys yrityksen taloudellisesta asemasta ja luottokelpoisuudesta

* todistukset laatujärjestelmästä ja sertifikaateista tai vastaavista

Lisäksi on ilmoitettu, että muuna luottavana selvityksenä pidetään muun muassa Rakentamisen Laatu RALA ry:n myöntämää voimassa olevaa pätevyystodistusta.

Asiassa annetun selvityksen perusteella markkinaoikeus katsoo, että vertailuperuste ”yrityksen taloudellinen ja tekninen toimituskyky” on hankinnan kohde ja mainitun vertailuperusteen pisteytyksessä huomioon otetut tarjoajien yhteiskunnallisten velvoitteiden suorittamista ja teknistä toimituskykyä koskevat seikat huomioon ottaen tosiasiallisesti liittynyt ennemmin tarjoajan soveltuvuuden kuin tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioimiseen. Hankintayksikkö ei siten tältä osin ole tarjouspyynnössä tehnyt riittävää eroa tarjoajan hankinnan toteuttamista koskevien edellytysten eli tarjoajan soveltuvuuden ja tarjouksen laadun arviointiin liittyvien seikkojen välillä, joten mainittu vertailuperuste on asetettu hankintasäännösten vastaisesti.

Markkinaoikeus katsoo lisäksi, että vertailuperuste ”urakoitsijan resurssit suoritusaikaan” on tarjouspyynnössä esitetyssä muodossaan yksinomaan vertailuperusteesta käytetyn ilmaisun perusteella jäänyt yksilöimättömäksi ja tulkinnanvaraiseksi siten, että tarjoajat eivät ole voineet tarjouspyynnössä vertailuperusteesta ilmoitetun perusteella tietää, mitä seikkoja hankintayksikkö tulee mainitun vertailuperusteen osalta tarjousten vertailussa arvostamaan. Tarjouspyyntö ei siten ole ollut omiaan tuottamaan tältä osin yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia eikä se ole ollut omiaan turvaamaan tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Koska tarjouksen valintaperusteena käytettyjä kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteita on edellä todetuin tavoin asetettu hankintasäännösten vastaisesti, kyseisiä vertailuperusteita ei ole voitu soveltaa siten, että tarjouskilpailun lopputulos olisi lain menettelysäännösten mukainen. Näin ollen asiassa ei ole tarpeen lausua kyseisten vertailuperusteiden soveltamista koskevista väitteistä.

Markkinaoikeus toteaa vielä suoritetusta tarjousvertailusta seuraavaa.

Kun otetaan huomioon hankintamenettelyssä edellä todetut virheet ja seuraavaksi seuraamusten osalta lausuttu, asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Johtopäätös

Hankintayksikkö on edellä selostetuin tavoin menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava sanotussa lainkohdassa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamukset

Hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan tehnyt hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa. Näin ollen hankintalain 76 §:ssä (348/2007) säädetyistä seuraamuksista voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan (348/2007) mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 119) on kysymyksessä olevan lainkohdan osalta todettu hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten pitää täyttyä.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee edellä todetun mukaisesti arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja hakijan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Hakijan tarjous on ollut kahdeksasta tarjouksesta hinnaltaan halvin. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu hinnan painoarvoksi 60 prosenttia ja muiden vertailuperusteiden painoarvoksi yhteensä 40 prosenttia. Hankintayksikön tarkoituksena on siten ollut hyväksyä hankinnassa kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous.

Hankintamenettely on ollut virheellistä osin vertailuperusteita asetettaessa ja osin tarjousten vertailussa. Ottaen huomioon, että hankintamenettelyn virheellisyydet koskevat useampaa menettelyn vaihetta, on jälkikäteen mahdotonta arvioida, millaisia tarjouksia hankintayksikkö olisi saanut virheettömästi laaditun tarjouspyynnön perusteella ja millaiseksi tarjousten vertailu olisi muodostunut. Näin ollen tarjousten vertailun jälkikäteiseen arviointiin liittyy epävarmuustekijöitä siten, että asiassa ei ole riittäviä perusteita todeta, että hakijalla olisi ollut hyvitysmaksun määräämisen edellytysten edellyttämällä tavalla todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hakijan hyvitysmaksuvaatimus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Vaikka hakemus hylätään, asian käsittelyn markkinaoikeudessa on katsottava johtuneen hankintayksikön virheellisestä menettelystä. Näin ollen ei ole kohtuutonta, että hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen sekä hankintayksikön oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Johanna Lähde ja Tapio Erme.