Market Court voids tender decision due to discriminatory tender document requirements and orders compensation.

HANKINTAMENETTELY

Raision kaupungin sosiaali- ja terveyskeskus on pyytänyt 14.4.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia videoavusteisen palvelujärjestelmän hankinnasta. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta.

Raision kaupungin sosiaali- ja terveyspalvelujen tuottajalautakunta on 23.6.2010 tekemällään päätöksellä päättänyt palauttaa asian uudelleen valmisteltavaksi hankintapäätöstä tekemättä.

Hankinta-ilmoituksen mukaan hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 1.400.000 euroa.

HAKEMUS

Videra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa tarjouspyynnössä olevaa ammatillista pätevyyttä koskevaa vaatimusta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksua. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat asianosais- ja oikeudenkäyntikulut yhteensä 17.685 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnön muotoilut ovat olleet syrjiviä, sillä tarjouspyyntö on laadittu siten, että ainoastaan tietyt tarjouskilpailuun osallistuvat henkilöt täyttävät asetetut kelpoisuusvaatimukset. Tarjouspyyntö on lisäksi laadittu kokonaan tai osittain joko yhteistyössä tai mahdollisesti jopa yksin näiden tarjouskilpailuun osallistuneiden henkilöiden toimesta.

Hankintayksikön käyttämä tarjouspyynnön ammatillista pätevyyttä koskevien vaatimusten muotoilu on ollut merkittävästi kilpailua rajoittava, sillä käytännössä ainoastaan yksi tarjoaja on pystynyt täyttämään vaaditut perusteet. Kaksi hakijan palveluksessa ollutta henkilöä on ollut valmistelemassa tarjouspyyntöä heidän omaan osaamisprofiiliinsa sopivaksi, jolloin vertailuperuste on ollut muita tarjoajia syrjivä. Tarjouspyynnön sisältö on tullut hakijan tietoon vasta hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen ja kun kyseiset henkilöt ovat eronneet hakijan palveluksesta.

Vastuu tarjouspyynnön ja hankintamenettelyn oikeellisuudesta on täysin hankintayksiköllä itsellään ja hankintayksikön menettely on ollut tarjoajia syrjivä eivätkä tarjouspyynnön vaatimuksia ole asetettu tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Tarjouspyyntö on lisäksi ollut epäselvä ja tulkinnanvarainen ja se on antanut hankintayksikölle käytännössä rajoittamattoman harkintavallan tarjoajan valinnan suhteen. Vaatimus ”osaamisprofiiliin on ylempien akateemisten loppututkintojen osalta kuuluttava ainakin tietotekniikkaa, kauppatiedettä, valtio- ja yhteiskuntatiedettä ja kasvatustiedettä” on ollut yksilöimätön ja epätäsmällinen, jolloin tarjoajat eivät ole voineet tämän ja muiden tarjouspyynnössä ilmoitettujen tietojen perusteella riittävällä tavalla ennakoida, millä seikoilla tulee olemaan merkitystä tarkastuksesta vastaavien henkilöiden ammattitaitoa koskevassa tarjousvertailussa. Tarjouspyynnön epäselvyyden vuoksi tarjoajat eivät ole pystyneet antamaan keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintayksikön laatima tarjouspyyntö ei ole hankinnan kohteen määrittelyn osalta vastannut todellista tarkoitusta, sillä kyseessä on ollut tosiasiallisesti laitehankinta eikä palveluhankinta.

VASTINE

Raision kaupungin sosiaali- ja terveyskeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla.

Hankinnasta ei ole tehty hankintapäätöstä, joten hakijan vaatimus ja asian käsittely markkinaoikeudessa on ennenaikaista. Hakijan vaatimus päätöksen kumoamisesta on siten perusteeton ja valitus tulisi jo tällä perusteella hylätä.

Hankinnassa on ollut kyse kokonaispalvelusta, jossa konsultointi, koulutus ja tutkimus muodostavat ensimmäisen osan ja sosiaali- ja terveystoimen asiakkaille toimitettava videoneuvottelupalvelu toisen osan.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti ja on kohdellut tarjoajia tasapuolisesti ja syrjimättä.

Hankintayksikön ja hakijan välillä on ollut sopimus kehittämiskumppanuudesta, jonka sopimuksen ensimmäisen osan toteuttamiseen hakijayhtiön edustajat ovat osallistuneet ennen tarjouskilpailua. Sopimuksen toinen osa päätettiin kilpailuttaa hakijayhtiön pyynnöstä, jotta tulevien lakimuutosten vuoksi ei myöhemmin ilmenisi kehittämiskumppanuussopimuksen tehottomuusongelmia. Tarjouspyyntö perustettiin luonnollisesti kehittämishankkeen sisällön osalta hakijan edustajien kanssa neuvoteltuun sopimukseen ja siihen tehtyihin täsmennyksiin. Hankkeen sisältöön ei ole liittynyt kuitenkaan minkäänlaista syrjivyyttä, koska hankkeen sisältö on ollut riippumaton hankkeen kilpailutuksesta.

Tarjouspyynnön on laatinut hankintayksikkö. Kelpoisuusvaatimukset ja kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet on asetettu yksinomaan projektin sisällön ja onnistumisen näkökulmasta objektiivisin perustein. Projektin onnistuminen vaatii onnistumista kaikilla tarjouspyynnössä ilmoitetuilla osa-alueilla. Vaatimus viidestä vaativuudeltaan määrittelemättömästä referenssistä on normaalia. Koulutusta ja kokemusta ei ole sidottu samoihin henkilöihin eikä hankkeen toteuttamiseen oallistuvan henkilöstön määrää ole rajattu.

Hankintayksikkö ei ole rajoittanut hakijan mahdollisuutta osallistua tarjouskilpailuun. Osaamisprofiili ei ole ollut kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperuste vaan tarjoajaan kohdistuva kelpoisuusvaatimus. Kehittämishankkeen vaativaan poikkitieteelliseen sisältöön ja viisivuotisen projektin onnistumiseen nähden kelpoisuusvaatimukset eivät ole perusteettomasti rajoittaneet kilpailua.

VASTASELITYS

Videra Oy on antamassaan vastaselityksessään esittänyt muun ohella seuraavaa.

Hankintalaissa ei ole säännöksiä tarjoajien esteellisyydestä ja tässä tapauksessa kysymys olisi korkeintaan niin sanotusta tarjoajan kaksoisroolista, joka tarkoittaa sitä, että tarjoaja osallistuu tarjouspyynnön laatimiseen ja muokkaamiseen ja sen jälkeen itse tarjouskilpailuun. Hakijan ei voida kuitenkaan nyt katsoa edes olleen kaksoisroolissa. Hankintayksikkö on sen sijaan toiminut hankintalainsäädännön vastaisesti muotoillessaan tarjouspyynnön yhdessä kahden hakijan entisen työntekijän kanssa ja tämän jälkeen sallinut kyseisten henkilöiden osallistua tarjouskilpailuun toisen yhtiön työntekijöinä.

Tarjouspyynnön vaatimus henkilöstön koulutustasosta ja referensseistä on hankintalain vastainen. Tarjouspyynnön muotoilu on ollut niin avoin, että se on antanut hankintayksikölle rajoittamattoman harkintavallan sen suhteen, minkä tarjoajista se valitsee sopimuskumppanikseen.

LISÄKIRJELMÄT

Hankintayksikkö on toimittanut asiassa kaksi lisäkirjelmää.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Hankintayksikkö on päätöksellään 23.6.2010 § 249 päättänyt palauttaa hankinta-asian uudelleen valmisteltavaksi hankintapäätöstä tekemättä. Hakija on hakemuksessaan vedonnut tarjouspyyntöä koskeviin virheellisyyksiin.

Edellä lausutun huomioon ottaen markkinaoikeus on tutkinut hakemuksen johdosta sen, onko Raision kaupunki kysymyksessä olevan tarjouspyynnön laatiessaan menetellyt julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 76 §:ssä (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 56 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi esittää ehdokkaiden tai tarjoajien rahoituksellista ja taloudellista tilannetta, teknistä suorituskykyä ja ammatillista pätevyyttä sekä laatua koskevia vaatimuksia sekä vaatia ehdokkaita ja tarjoajia esittämään niihin liittyviä selvityksiä. Pykälän 2 momentin mukaan vaatimusten ja niiden täyttymisen todistamiseksi pyydettävien selvitysten tulee liittyä ehdokkaan ja tarjoajan edellytyksiin toteuttaa hankinta, ja ne on suhteutettava hankinnan luonteeseen, käyttötarkoitukseen ja laajuuteen. Vaatimuksista ja selvityksistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Ehdokkaat tai tarjoajat, jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia, on suljettava tarjouskilpailusta.

Hankintalain esitöissä on 56 §:n kohdalla todettu, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien vaatimusten asettamisessa. Menettelyyn voidaan puuttua vain tilanteissa, joissa vaatimukset eivät liity ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta tai joissa vaatimuksilla vaarannetaan ehdokkaiden tai tarjoajien tasapuolista kohtelua. Ehdokkaiden tai tarjoajien rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvien vaatimusten ja tarjoajien valinnassa käytettävien perusteiden on oltava suhteellisia, puolueettomia ja perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta. Siten hankintayksikön tulisi hankinnan luonteen ja laajuuden perusteella harkita vaatimusten tasoa. Soveltumattomat tai liian ankarat vaatimukset voivat rajoittaa tarpeettomalla tavalla kilpailua. (HE 50/2006 vp s. 100).

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia videoavusteisen palvelujärjestelmän hankinnasta. Hankinnan tavoitteena on ollut kehittää Raision kaupungin sosiaali- ja terveystoimelle uusi toimintamalli, jonka avulla voidaan tehostaa sosiaali- ja terveystoimen prosesseja hyödyntämällä modernia videoneuvotteluteknologiapalvelua.

Esitetyn selvityksen perusteella hankinnassa on ollut kysymys palveluhankintakokonaisuudesta, jossa tarjouspyynnön mukaan konsultointi, koulutus ja tutkimus ovat muodostaneet ensimmäisen osan ja sosiaali- ja terveystoimen asiakkaille toimitettava videoneuvottelupalvelu toisen osan. Videoneuvottelupalveluavusteisen toimintamallin avulla on pyritty tehostamaan Raision sosiaali- ja terveystoimen asiakkaille tuotettavia sosiaali- ja terveyspalveluja muun muassa vähentämällä työntekijöiden matkustamista ja siitä aiheutuvia kuluja. Toimintamalli kohdentuisi ainakin kotihoidon piirissä oleviin ikäihmisiin, sairaalasta kotiin kuntoutuviin sekä muistihäiriöisiin asiakkaisiin.

Tarjouspyynnössä tarjoajien soveltuvuutta koskevat kelpoisuusvaatimukset on asetettu seuraavasti:

”Konsultoinnista, koulutuksesta ja toteutuksesta vastaavalta henkilöstöltä edellytetään:

– videoneuvottelupalvelun osalta osallistumista Suomessa vähintään viiteen julkisyhteisön tilaamaan videoneuvotteluprojektiin, jossa ikäihmisten kotiin on toteutettu videoavusteinen palvelu.

– ylempää akateemista tutkintoa.

– osaamisprofiiliin on ylempien akateemisten loppututkintojen osalta kuuluttava ainakin tietotekniikkaa, kauppatiedettä, valtio- ja yhteiskuntatiedettä ja kasvatustiedettä.”

Markkinaoikeus katsoo hankinnan kohteesta esitetyt seikat huomioon ottaen, että hankintayksikkö on sinänsä voinut asettaa tarjouspyynnössä tarjouksessa esitetylle konsultoinnista, koulutuksesta ja toteutuksesta vastaavalle henkilöstölle vähimmäisvaatimuksena kokemusta vastaavista hankinnoista ja monipuolista koulutustaustaa.

Hankintayksikkö ei ole kuitenkaan kyennyt osoittamaan sitä, että hankinnan menestyksellisen toteuttamisen kannalta välttämätöntä olisi edellyttää tarjouspyynnössä tarjoajan henkilöstön osallistuneen Suomessa vähintään viiteen julkisyhteisön tilaamaan videoneuvotteluprojektiin, jossa ikäihmisten kotiin on toteutettu videoavusteinen palvelu, ja että henkilöstön osaamisprofiiliin on ylempien akateemisten loppututkintojen osalta kuuluttava ainakin tietotekniikkaa, kauppatiedettä, valtio- ja yhteiskuntatiedettä sekä kasvatustiedettä.

Markkinaoikeus katsoo, että mainittuja henkilöstölle asetettuja soveltuvuusvaatimuksia on pidettävä hankinnan luonne huomioon ottaen liian yksityiskohtaisina ja suhteellisuusperiaatteen vastaisina. Hankintayksikkö on saanut ainoastaan kaksi tarjousta, ja silläkin perusteella ankarat soveltuvuusvaatimukset ovat saattaneet rajoittaa tarjouskilpailuun osallistumaan halukkaiden tarjoajien määrää. Asiassa ei ole käynyt ilmi sellaisia seikkoja, joiden perusteella soveltuvuusvaatimuksia olisi joltain osin pidettävä hankintayksikön kannalta välttämättömänä.

Hankintayksikön tarjouspyynnössä esittämien soveltuvuusvaatimusten on siten katsottava vaarantaneen potentiaalisten tarjoajien syrjimättömän ja tasapuolisen kohtelun eikä hankintayksikkö ole menettelyllään myöskään käyttänyt hankintalain 2 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla hyväksi olemassa olevia kilpailuolosuhteita.

Asian lopputuloksesta johtuen asiassa ei ole syytä lausua muista asianosaisten esittämistä väitteistä.

Johtopäätös

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassa julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 76 §:ssä (348/2007) säädetyn seuraamuksen määräämistä.

Seuraamus

Hankintalain 76 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintasäännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi hakemuksesta:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;

2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;

3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä; taikka

4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hakemuksen kohteena olevasta videoavusteisen palvelujärjestelmän hankinnasta ei ole tehty hankintapäätöstä. Markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyynnön virheellisyyttä ole mahdollista korjata kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä. Mikäli Raision kaupunki aikoo edelleen toteuttaa videoavusteisen palvelujärjestelmän hankinnan julkisena hankintana, sen on siten järjestettävä kokonaan uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä lausutut seikat.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Hankintayksikkö joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kieltää Raision kaupunkia tekemästä hankintapäätöstä tai muutoinkaan toteuttamasta videoavusteisen palvelujärjestelmän hankintaa 14.4.2010 päivätyn virheellisen tarjouspyynnön perusteella.

Raision kaupunki velvoitetaan korvaamaan Videra Oy:n oikeudenkäyntikulut 5.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää Raision kaupungin oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Pasi Yli-Ikkelä ja Jaakko Ritvala.