Market Court dismisses tender rejection appeal for missing subcontractor commitment documentation in public procurement.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 9/331/2010 tarjouksia kahdeksan vakuutuspiirin alueella järjestettävistä avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Kansaneläkelaitoksen Kanta-Hämeen vakuutuspiirin johtaja on päätöksellään 20.8.2010 dnro 9/331/2010 hylännyt muun ohella Turengin Fysiopiste avoimen yhtiön yksilöfysioterapiaa koskevan tarjouksen ja hyväksynyt hankintapäätöksestä ilmenevät 47 yksilöfysioterapiaa koskevaa tarjousta.

Kansaneläkelaitoksen Kanta-Hämeen vakuutuspiirin johtaja on päätöksellään 25.11.2010 dnro 9/331/2010 hylännyt Turengin Fysiopiste avoimen yhtiön hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 108 miljoonaa euroa.

VALITUS

Turengin Fysiopiste avoin yhtiö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korjaamaan virheellisen menettelynsä suorittamalla uuden tarjousten vertailun, jossa on mukana valittajan tarjous. Turengin Fysiopiste avoin yhtiö on vaatinut lisäksi, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.775 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen kokonaisuudessaan tarjouskilpailusta. Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan palvelua toteuttavat kolme henkilöä, joista yhden on ilmoitettu toimivan itsenäisenä ammatinharjoittajana. Itsenäisen ammatinharjoittajan on tarkoitettu olevan valittajayrityksen tuleva yhtiömies. Kyseisen henkilön ei ole ollut tarkoitus työskennellä sopimuskauden alkaessa alihankkijana vaan yhtiömiehenä. Tätä ei ole kuitenkaan osattu kuvata määrämuotoisessa tarjouslomakkeessa. Kyseisestä henkilöstä tarjouksessa annettu selvitys ei kuitenkaan tee valittajayrityksen tarjouksesta tarjouspyynnön vastaista. Itsenäistä ammatinharjoittajaa koskeva selvitys ei ole vaikuttanut tarjousten vertailukelpoisuuteen tai vertailuun. Vähäinen muoto- tai sisältövirhe ei ole lainmukainen peruste tarjouksen hylkäämiselle.

Hankintayksikkö olisi voinut jättää itsenäistä ammatinharjoittajaa koskevan selvityksen huomioon ottamatta. Itsenäisen ammatinharjoittajan osuus ei tee valittajayrityksen tarjouksesta osatarjousta. Valittajan tarjous kattaa hankittavat palvelut siten, ettei kysymyksessä ole osatarjous. Jo yhdenkin pätevän fysioterapeutin tarjous olisi voitu hyväksyä, koska tarjouspyynnössä ei ole asetettu tältä osin mitään määrävaatimuksia.

VASTINE

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan käyttäessä alihankkijaa tarjoajan on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyä lainmukaista menettelyä.

Valittajan tarjouksen mukaan palvelua toteuttavat avoimen yhtiön yhtiömiesten lisäksi yksi itsenäinen ammatinharjoittaja. Itsenäisen ammatinharjoittajan osalta tarjoukseen ei ole oheistettu alihankintasopimusta. Tarjous on ollut siten itsenäisen ammatinharjoittajan osalta tarjouspyynnön vastainen, eikä hankintayksikkö ole voinut hyväksyä vain osaa tarjotusta palvelusta.

Hankintayksikkö tekee hankintasopimuksen vain tarjoajan kanssa. Tarjoajan olisi tullut tarjouspyynnön mukaisesti allekirjoittaa itsenäisen ammatinharjoittajan kanssa standardin mukainen alihankintasopimus, jotta tarjoaja vastaisi käyttämiensä ulkopuolisten palveluntuottajien vastuista ja velvoitteista hankintayksikköön nähden kuten omistaan ja alihankkija sitoutuisi noudattamaan lainmukaisia menettelyjä muun muassa tietosuojaan liittyvissä asioissa.

Valittaja on tarjonnut itsenäisen ammatinharjoittajan palvelua oman tarjouksensa palvelun tuottajaksi. Tarjousta on tarkasteltava kokonaisuutena, joka koostuu kolmen henkilön suorittamasta palvelusta. Tarjouksessa ei ole ollut mainintaa siitä, että itsenäisen ammatinharjoittajan on tarkoitus toteuttaa palvelua yhtiömiehenä. Tarjoaja vastaa tarjouksestaan eikä tarjousten jälkikäteinen täydentäminen ole mahdollista. Kun itsenäisen ammatinharjoittajan osuutta tarjouksesta ei voida hyväksyä, ei tarjouksessa ole enää kysymys samasta palvelusta.

VASTASELITYS

Turengin Fysiopiste avoin yhtiö on lausunut vastaselityksessään muun ohella seuraavaa.

Tarjous ei ole ollut osatarjous tarjouksen kohdistuessa palvelun suorittamiseen kokonaisuudessaan siten, että myös tarjouksessa ilmoitetut yhtiömiehet voivat toteuttaa tarjotun palvelun kokonaisuudessaan. Se, että tarjouksessa on esitetty palvelun toteuttamisesta selvitystä hyväksytysti vain kahden eikä kolmen henkilön osalta, ei tee tarjouksesta osatarjousta tai tarjouspyynnön vastaista. Hankintayksikkö olisi voinut jättää huomioon ottamatta itsenäisen ammatinharjoittajan puutteellisen osuuden. Kyse ei olisi ollut tarjouksen muuttamisesta vaan suhteellisuusperiaatteen mukaisesta menettelystä. Valittajan tarjouksen sulkeminen tarjouskilpailusta on kohtuutonta ja suhteellisuusperiaatteen vastaista.

LISÄVASTINE

Kansaneläkelaitos on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että osatarjouksella tarkoitetaan sitä, että tarjous annetaan vain osasta hankinnan kohteena olevia tavaroita tai palveluita. Valittaja on kuitenkin antanut tarjouksen, joka on kohdistunut palvelun suorittamiseen kokonaisuudessaan. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan tulee sitoutua toteuttamaan koko sopimuskauden ajan tarjoamansa asiakaskapasiteetti eli se asiakasmäärä, jolle tarjoaja on tarjouksensa lomakkeessa KU 115 ilmoittanut voivansa antaa palvelua vuoden aikana. Mikäli alihankkijaksi valittajan tarjouksessa ilmoitetun fysioterapeutin osuus tarjouksesta jätettäisiin huomioon ottamatta, kyse olisi tarjouksen muuttamisesta ja tarjouksen muuttumisesta osatarjoukseksi, mikä ei tarjouspyynnön mukaan ole hyväksyttävää.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva avoterapiapalvelu. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan EU-kynnysarvon ylittäviin liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä hankintalain 44–46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3. on tarjousten antamisesta todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joista yksi on ollut selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -niminen lomake KU 116.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2. ”Standardi” on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee tarjouspyynnön liitteenä 1 oleva Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Tarjouspyynnön mukaan standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.7. ”Alihankkijoiden käyttö” on todettu muun ohella seuraavaa: ”Tarjoaja voi käyttää alihankkijoita (alihankinta ja alihankkija -käsitteet on määritelty standardissa). Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankkijoita koskevat samat kelpoisuusehdot kuin tarjoajaakin. Jos tarjoaja käyttää alihankintaa, on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta ja/tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.”

Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -nimisellä lomakkeella KU 116 tarjoajan on tullut muun ohella ilmoittaa, toimiiko terapeutti itsenäisenä ammatinharjoittajana, palkattuna työntekijänä, jolloin on tullut ilmoittaa työnantaja, vai alihankkijana, jolloin on tullut ilmoittaa alihankinnan ostaja.

Asiassa esitetyn mukaan valittajan tarjouksessaan nimeämistä palveluntuottajista kaksi on valittajan yhtiömiehiä. Valittaja on tarjoukseensa liitetyllä lomakkeella KU 116 ilmoittanut tarjoamansa kolmannen palveluntuottajan toimivan itsenäisenä ammatinharjoittajana. Tarjouksessa ei ole esitetty tältä osin alihankintasopimusta tai muutakaan selvitystä siitä, että itsenäinen ammatinharjoittaja toimisi valittajan lukuun. Tarjouksessa ei ole ollut myöskään mainintaa siitä, että tämän itsenäisen ammatinharjoittajan on tarkoitus olla sopimuskauden alkaessa yksi valittajan yhtiömiehistä.

Tarjouspyynnöstä ja tarjouspyynnön liitteenä olleesta Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi -nimisestä asiakirjasta on käynyt yksiselitteisesti ilmi, että palveluntuottajan hankinnan toteuttamisessa alihankkijana käyttämän itsenäisen ammatinharjoittajan on tullut sitoutua joko alihankintasopimuksella tai muulla luotettavalla tavalla siihen, että alihankkija noudattaa hankinnan kohteena olevan palvelun tuottamisessa Kansaneläkelaitoksen potilas- ja henkilötietojen keräämisen tietosisällöistä, tietojen luovuttamisesta, säilyttämisestä, suojaamisesta, hävittämisestä ja muusta käsittelystä antamia määräyksiä.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä.

Edellä lausutun huomioon ottaen ja koska valittaja ei ole esittänyt tarjouksessaan muuta selvitystä siitä, että itsenäinen ammatinharjoittaja sitoutuu suhteessa hankintayksikköön noudattamaan tarjouspyynnössä edellä todetulla tavalla edellytettyjä menettelyjä, markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjous ei sanotulta osin ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyn mukainen. Kysymys on ollut tarjousten sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta.

Hankintayksikkö ei edellä lausutun perusteella ole menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valitus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että valittaja joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos-Kokkonen ja Ville Parkkari.