Market Court quells discriminatory tender rejection and orders reimbursement of legal costs for the applicant.

Dnro 450/10/JH

Antopäivä 21.4.2011

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 9/331/2010 tarjouksia kahdeksan vakuutuspiirin alueella järjestettävistä avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtaja on 1.9.2010 tekemällään päätöksellä (dnro 9/331/2010) sulkenut tarjouskilpailusta muun ohella Auron Oy:n yksilöfysioterapiaa koskevan tarjouksen ja hyväksynyt hankintapäätöksestä ilmenevät 65 yksilöfysioterapiaa koskevaa tarjousta.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 108 miljoonaa euroa.

Hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan tehnyt puitejärjestelyyn hyväksyttyjen palveluntuottajien kanssa hankintasopimukset purkavin ehdoin.

VALITUS

Auron Oy on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtajan 1.9.2010 tekemän päätöksen (dnro 9/331/2010) siltä osin kuin valittajan yksilöfysioterapiaa koskeva tarjous on suljettu tarjouskilpailusta. Auron Oy on vaatinut toissijaisesti, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Auron Oy on vaatinut vielä, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 620,75 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta kokonaisuudessaan sen vuoksi, ettei tarjoukseen ole oheistettu alihankintasopimuksia. Tarjoukseen on oheistettu ammatinharjoittajasopimukset, jotka ovat asiallisesti alihankintasopimuksia. Tarjouspyynnössä ei ole asetettu alihankintasopimukselle mitään määrämuotoa tai sisältövaatimuksia. Lisäksi ammatinharjoittajien toiminnan lainmukaisuutta valvoo oma erityinen virasto, jolloin on selvää, että ammatinharjoittajat noudattavat lainmukaista menettelyä.

Osa vakuutuspiireistä on hyväksynyt pelkän ammatinharjoittajasopimuksen esittämisen tarjouksessa ja osa vakuutuspiireistä on pyytänyt tarjoajilta lisäselvitystä alihankintaan liittyen. Osa vakuutuspiireistä on sulkenut tarjouksen suoraan tarjouskilpailusta puuttuvan alihankintaselvityksen vuoksi. Menettely on asettanut tarjoajat eriarvoiseen asemaan.

VASTINE

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan käyttäessä alihankkijaa tarjoajan on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyä lainmukaista menettelyä.

Valittajan tarjouksen mukaan palvelua toteuttaa työsuhteessa olevien henkilöiden lisäksi kolme alihankkijaa. Alihankkijoiden osalta tarjouksen liitteenä on ollut ammatinharjoittajasopimukset. Valittajalle on varattu mahdollisuus lisäselvityspyynnöllä täsmentää ammatinharjoittajasopimuksia. Valittaja ei ole lisäselvityspyynnöstä huolimatta toimittanut tarjouspyynnön ja standardin mukaisia alihankintasopimuksia. Tarjoajan täsmennetytkään ammatinharjoittajasopimukset eivät täytä alihankintasopimukselle asetettuja vaatimuksia.

Hankintayksikkö tekee hankintasopimuksen vain tarjoajan kanssa. Tarjoajan olisi tullut tarjouspyynnön mukaisesti allekirjoittaa alihankkijoiden kanssa standardin mukainen alihankintasopimus, jotta tarjoaja vastaisi käyttämiensä ulkopuolisten palveluntuottajien vastuista ja velvoitteista hankintayksikköön nähden kuten omistaan ja alihankkija sitoutuisi noudattamaan lainmukaisia menettelyjä muun muassa tietosuojaan liittyvissä asioissa.

Standardin mukainen alihankinnan määritelmä edellyttää, että hankintayksikön kanssa sopimussuhteessa oleva kuntoutuspalvelun tuottaja ostaa hankintayksikön kuntoutukseen kuuluvaa kuntoutusta kolmannelta osapuolelta, joka puolestaan tarjoajan kanssa tekemänsä sopimuksen perusteella antaa tämän puolesta kuntoutuspalvelua hankintayksikön kuntoutusasiakkaille. Alihankkijan tulee siis olla toimeksiantosuhteessa palvelua ostavaan yritykseen. Valittajan ammatinharjoittajasopimusten mukaan näin ei ole. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan tulee sitoutua toteuttamaan koko sopimuskauden ajan tarjoamansa asiakasmäärä, jolle tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut voivansa antaa palvelua vuoden aikana. Sillä seikalla, että myös ammatinharjoittaja, joka ei ole hankintayksikköön nähden sopimussuhteessa, sitoutuu keskinäisin sopimuksin hankintayksikön kuntoutuksen tuottamiseen tarjoajayritykselle, on merkitystä arvioitaessa tarjoajan edellytyksiä toteuttaa tarjoamansa kuntoutuspalvelu.

Valittajan ammatinharjoittajasopimuksissa on kysymys lähinnä tilojen vuokraamisesta. Sopimus ei perusta alihankkijoille mitään velvoitetta sen kuntoutuspalvelun tuottamiseen alihankkijana, mitä valittajayritys tarjoaa hankintayksikölle. Sopimuksesta puuttuu myös sitoutuminen tilaajavastuulain asettamien velvoitteiden noudattamiseen.

VASTASELITYS

Auron Oy on lausunut antamassaan vastaselityksessä, että sen toimittamat fysioterapeuttien kanssa laaditut sopimukset ammatinharjoittamisesta ovat olleet asiallisesti alihankintasopimuksia. Koska valittaja on esittänyt tarjouspyynnössä edellytetyn mukaiset alihankintasopimukset ja koska ammatinharjoittajien toiminnan lainmukaisuutta valvoo Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto, valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.

Valittajayritys pystyy lisäksi tuottamaan kaikki tarjoamansa palvelut myös ilman alihankkijoiden tuottamia palveluita.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva avoterapiapalvelu. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan toissijaisiin palveluhankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä hankintalain 44–46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä.

Hankintamenettely

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena katsoessaan, ettei valittaja ole solminut hankinnan toteuttamiseen osallistuvien alihankkijoiden kanssa tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisia alihankintasopimuksia.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3 on tarjouksien antamisesta todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joista yksi on ollut selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -niminen lomake KU 116.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2 ”Standardi” on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee tarjouspyynnön liitteenä 1 oleva Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Tarjouspyynnön mukaan standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.7 ”Alihankkijoiden käyttö” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja voi käyttää alihankkijoita (alihankinta ja alihankkija -käsitteet on määritelty standardissa). Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankkijoita koskevat samat kelpoisuusehdot kuin tarjoajaakin.

Jos tarjoaja käyttää alihankintaa, on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta ja/tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.”

Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010 -nimisessä asiakirjassa on todettu kohdan 2.1.1 alla kohdassa ”Alihankinta” seuraavaa:

”Alihankintana suoritettu kuntoutus on toimintaa, jossa Kelan kanssa sopimussuhteessa oleva kuntoutuspalveluntuottaja ostaa osan Kelan kuntoutukseen kuuluvasta kuntoutuksesta kolmannelta osapuolelta, esim. itsenäistä ammattia harjoittavalta terapeutilta. Alihankkija antaa palvelua Kelan kanssa sopimussuhteessa olevalle palveluntuottajalle heidän keskinäiseen sopimukseensa perustuen. Kelan kanssa sopimussuhteessa oleva palveluntuottaja vastaa kuitenkin Kelaan nähden myös alihankkijan palvelusta niin kuin omastaan. Alihankkija on itsenäinen ammatinharjoittaja tai yritys, joka on sopimussuhteessa Kelan palveluntuottajaan ja joka palveluntuottajan kanssa tekemänsä sopimuksen perusteella antaa Kelan palveluntuottajan puolesta kuntoutuspalvelua Kelan kuntoutusasiakkaille. Alihankkija ja Kelan palveluntuottaja ovat aina eri yrityksiä. Alihankkija ei ole sopimussuhteessa Kelaan.

Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankinnasta on oltava aina voimassa oleva sopimus, jossa alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.”

Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -nimiseen lomakkeeseen KU 116 tarjoajan on tullut muun ohella ilmoittaa, toimiiko terapeutti itsenäisenä ammatinharjoittajana, palkattuna työntekijänä, jolloin on tullut ilmoittaa työnantaja, vai alihankkijana, jolloin on tullut ilmoittaa alihankinnan ostaja.

Valittaja on tarjouksessaan ilmoittanut kolmen sen palveluntuottajista toimivan alihankkijoina. Tarjoukseen on oheistettu kunkin alihankkijan kanssa allekirjoitettu ammatinharjoittajasopimus. Ammatinharjoittajasopimuksissa on niiden tarkoituksen mukaan määritelty tarjoajayrityksen ja alihankkijan yhteistyön säännöt, oikeudet ja velvollisuudet. Sopimuksissa on käsitelty muun ohella vuokraa ja muita kustannuksia, vastaanottoaikoja, lomajärjestelyjä, vakuutuksia, potilasrekisteriä ja kilpailua koskevia velvoitteita. Sopimuksissa ei ole ollut sen sijaan mainintaa siitä, että itsenäinen ammatinharjoittaja sitoutuu suhteessa hankintayksikköön noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyjä menettelyjä.

Hankintayksikkö on varannut valittajalle 28.5.2010 päivätyllä lisäselvityspyynnöllä mahdollisuuden täsmentää tarjousta alihankintaa koskevilta osin. Lisäselvityspyynnössä on todettu seuraavaa:

”Tarjouksestanne puuttuu kopiot alihankintasopimuksista ja/tai muu luotettava selvitys alihankinnan toteutumisesta. Toimittamanne sopimukset ammatinharjoittamisesta ei täytä tarjouspyynnössä alihankintasopimukselle asetettuja edellytyksiä. Teidän tarjoukseenne tarvitaan täsmennys koskien käyttämäänne alihankintaa. Pyydämme toimittamaan ilmoittamianne alihankkijoita koskevat alihankintasopimuksien kopiot Kelaan.

Tarjouspyynnön mukaisen alihankintasopimuksen sisältö: Tarjoaja voi toteuttaa kuntoutuspalvelua niin, että osassa palvelua Kelan palveluntuottaja käyttää alihankkijoita. Alihankintana suoritettu kuntoutus on toimintaa, jossa Kelan kanssa sopimussuhteessa oleva kuntoutuspalveluntuottaja ostaa osan Kelan kuntoutukseen kuuluvasta kuntoutuksesta kolmannelta osapuolelta. Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankkijoita koskevat samat kelpoisuusehdot kuin tarjoajaakin. Jos tarjoaja käyttää alihankintaa, on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta ja/tai muu luotettava selvitys alihankinnan toteutumisesta. Alihankkija ja Kelan palveluntuottaja ovat aina eri yrityksiä. Alihankkija ei ole sopimussuhteessa Kelaan.

Tarjouspyynnön mukaisesti alihankintasopimuksesta tulee käydä ilmi, että alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä. Palveluntuottaja ja alihankkija huolehtivat ja vastaavat siitä, että kuntoutujien asiakirjojen ja hoitoon liittyvän muun materiaalin laadinnassa ja säilyttämisessä noudatetaan henkilötietolakia (523/1999), potilaan asemasta ja oikeuksista annettua lakia (785/1992) ja sosiaali- ja terveysministeriön asetusta potilasasiakirjoista (298/2009). Alihankkijalla ei myöskään ole oikeutta käyttää toimeksiantona tuotettuja salassa pidettäviä tietoja omaan toimintaansa.

Palveluntuottajan tulee alihankintasopimusta tehdessään huomioida tilaajavastuulain (Laki tilaajan selvitysvelvollisuudesta ja vastuusta ulkopuolista työvoimaa käytettäessä, 1233/2006) asettamat velvoitteet.

Pyydämme teitä toimittamaan vain edellä mainitut tiedot. Hankintalain mukaan ette voi tämän selvityspyynnön perusteella muuttaa terapiatarjoustanne, tarjoamaanne hintaa tai kuntoutuspalvelun sisältöä. Mikäli pyydettyä alihankintasopimusta ei toimiteta, voidaan tarjous joutua hylkäämään puutteellisena.”

Asiassa saadun selvityksen mukaan valittaja on toimittanut hankintayksikölle täsmennyksenä kunkin alihankkijan kanssa allekirjoitetut ammatinharjoittajasopimukset, joissa on alkuperäisessä tarjouksessa esitettyihin sopimuksiin nähden ollut lisäyksenä maininta siitä, että alihankkijat sitoutuvat noudattamaan lainmukaista menettelyä potilas- ja henkilötietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä tarjouspyynnössä edellytetysti ja että tarjoaja ja itsenäinen ammatinharjoittaja huolehtivat ja vastaavat osaltaan siitä, että asiakkaiden asiakirjojen ja hoitoon liittyvän muun materiaalin laadinnassa ja säilyttämisessä noudatetaan tarjouspyynnössä edellytettyjä lakeja.

Valittajan alihankintaan liittyvä lisäselvitys on siten sisältänyt tietosuojaan liittyvää lainmukaista menettelyä koskevan sitoutumisen tarjouspyynnössä edellytetysti. Tarjouspyynnössä, sen liitteenä olleessa standardissa tai valittajalle toimitetussa lisäselvityspyynnössä ei ole edellytetty, että alihankintasopimuksesta tai muusta alihankintaan liittyvästä selvityksestä tulisi käydä ilmi hankintayksikön vastineessaan esittämät seikat esimerkiksi siitä, että itsenäinen ammatinharjoittaja sitoutuu kuntoutuksen tuottamiseen tarjoajayritykselle tai että valittaja ottaa alihankinnassaan huomioon tilaajavastuulakiin liittyvät velvoitteet. Valittajan täydennyskehotuksen johdosta hankintayksikölle toimittama alihankintaan liittyvä selvitys on siten sisältänyt tarjouspyyntöasiakirjoissa alihankinnasta edellytetyt tiedot.

Johtopäätös

Edellä selostetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti ja valittajaa kohtaan syrjivästi sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena puutteelliseksi katsomansa alihankintaa koskevan selvityksen perusteella.

Seuraamus

Hankintayksikkö on 1.9.2010 tekemällään päätöksellä (dnro 9/331/2010) sulkenut tarjouskilpailusta muun ohella Auron Oy:n yksilöfysioterapiaa koskevan tarjouksen ja hyväksynyt hankintapäätöksestä ilmenevät 65 yksilöfysioterapiaa koskevaa tarjousta. Hankintayksikkö on ilmoituksensa mukaan tehnyt puitejärjestelyyn hyväksyttyjen palveluntuottajien kanssa hankintasopimukset purkavin ehdoin. Hankintayksikön päätös voidaan siten kumota siltä osin kuin valittajan tarjous on suljettu tarjousten vertailusta.

Hankintayksikön virhe voidaan tässä tapauksessa korjata siten, että hankintayksikkö suorittaa asiasta tältä osin uuden tarjousten vertailun ja tekee uuden hankintapäätöksen, jossa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Pykälän 2 momentin mukaan harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Helsingin vakuutuspiirin johtajan 1.9.2010 tekemän päätöksen (dnro 9/331/2010) siltä osin kuin Auron Oy:n yksilöfysioterapiaa koskeva tarjous on suljettu tarjouskilpailusta ja kieltää hankintayksikköä panemasta päätöstä sanotuilta osin täytäntöön nyt asetetun 10.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Kansaneläkelaitoksen korvaamaan Auron Oy:n oikeudenkäyntikulut 620,75 eurolla. Korvaukselle on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Nina Korjus ja Ville Parkkari.

HUOMAA:

Päätöksestä on valitettu. Lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.

HUOMAA

Asiasta on valitettu. Asia on ratkaistu korkeimmassa hallinto-oikeudessa 14.6.2013 taltionumero 1994.