Market Court dismisses bid protest where tenderer's drawings failed to meet specific height variation requirements in the tender documents.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Helsingin kaupungin rakennusvirasto on pyytänyt 4.5.2009 julkaistulla rajoitettua menettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella osallistumishakemuksia Itäväylän pintarakenteita ja meluestettä koskevaan tarjouskilpailuun. Hankintayksikkö on lähettänyt 30.11.2009 päivätyn tarjouspyynnön kymmenelle urakoitsijaehdokkaalle. Hankintayksikkö on saanut tarjouksen yhdeksältä tarjoajalta.

Helsingin kaupungin yleisten töiden lautakunta on päätöksellään 13.4.2010 § 224 muun ohella sulkenut Fin-Seula Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena sekä oikeuttanut HKR-Rakennuttajan tekemään hankintaa koskevan urakkasopimuksen Lemminkäinen Infra Oy:n kanssa.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut hankintailmoituksen mukaan 8.000.000 euroa.

HAKEMUS

Fin-Seula Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Helsingin kaupungin yleisten töiden lautakunnan hankintapäätöksen 13.4.2010 § 224, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa sen korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hakija on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.073 eurolla korkoineen.

Hakijan tarjous on ollut hinnaltaan halvin ja tarjouspyyntöasiakirjojen mukainen. Se ei ole sisältänyt omia ehtoja, ja kaikki pyydetyt erittelyt on toimitettu. Hankintapäätöksessä esitetyt hakijan tarjouksen hylkäämisperusteet ovat tarjouspyyntöasiakirjoja vastaamattomat ja virheelliset. Hankintayksikkö on hankintapäätöksessään katsonut, ettei meluesteen absorptio-ominaisuuksista, perustamistavasta sekä korkeusaseman huomioon ottamisesta ole saatu riittävää varmuutta. Hakija on kuitenkin toimittanut urakkatarjoukseen sisältyvästä Ewona-levystä kaksi testausselostusta sekä Valtion teknillisen tutkimuskeskuksen (VTT) laatiman laskelman, joista on ollut todettavissa, että hakijan tarjouksen levy- ja melueste täyttävät vaaditut akustiikkaluokan A3 vaatimukset.

Hakijan 15.3.2010 esittämän lisäselvityksen ja tarjouksessa esitettyjen tietojen perusteella meluesteen perustamistavasta sekä korkeusaseman huomioon ottamisesta on ollut tarjouspyyntöasiakirjojen edellyttämä varmuus. Hankintapäätöksessä ei ole myöskään yksilöity, miltä osin hankintayksikkö ei ole saanut riittävää varmuutta kyseisistä asioista.

Hakijan tarjoukseen sisältyvät suunnitelmat ovat täyttäneet kaikki urakkaohjelmassa esitetyt vaatimukset rakenteiden suunnittelun ja esitystavan osalta. Urakkaohjelmassa esitettyjen ehtojen perusteella on todettavissa, että mikäli tarjousvaiheessa olleisiin suunnitelmiin olisi sisältynyt jotakin, mitä rakennuttaja ei olisi pitänyt toteutuskelpoisena, se ei olisi muodostanut tarjouksen hylkäysperustetta vaan asia olisi tullut käsiteltäväksi suunnitelmien täydentämisen yhteydessä.

Mikäli hankintapäätös olisi tehty oikein, hakijaa syrjimättömällä tavalla ja noudattaen lain säännöksiä, olisi hakija tullut valita urakoitsijaksi.

VASTINE

Helsingin kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla korkoineen.

Hakijan tarjous on ollut saaduista tarjouksista halvin, mutta se ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen ulkonäön, korkeusaseman huomioon ottamisen, perustamistavan ja meluesteen absorptio-ominaisuuksien suhteen. Hakijan tarjousta ei ole edullisuutensa vuoksi suoraan hylätty, vaan hakijan kanssa on käyty urakkaohjelman mukainen hankintaneuvottelu, jossa hakijalta on pyydetty tarkennuksia. Neuvotteluissa läpikäydyistä asioista hakija on jättänyt hankintayksikölle lisäselvityksen.

Hankintayksikkö on 18.2.2010 päivätyllä lisäselvityksellä tarjouspyyntöön ilmoittanut, että rakenteiden ulkonäön täytyy vastata yleissuunnitelmassa esitettyjä havainnekuvia ja piirustuksia. Hakija on esittänyt suunnitelmissaan tarjouspyynnön edellyttämästä yhtenäisestä kivipinnasta eroavaa ratkaisua siten, että kuuden metrin välein kivipinta katkaistaan teräspilareilla. Muutokset olisivat edellyttäneet uusien suunnitelmien tekemistä sekä muutoksia ja lisäyksiä rakennettaviin massoihin.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että meluesteen korkeus vaihtelee 5363 millimetrin ja 5913 millimetrin välillä. Hakija on esittänyt suunnitelman, jossa melueste perustuu kahteen elementtiin, jotka päällekkäin asennettuina tavoittavat 5400 millimetrin korkeuden. Hakija on 12.3.2010 pidetyssä hankintaneuvottelussa esittänyt, että tekemällä alimpiin elementteihin lisävaluja tarjouspyynnön vaatimus korkeusasemasta täyttyy. Hakija on toimittamassaan lisäselvityksessä ilmoittanut suunnittelevansa alimman elementin maaston mukaisesti. Nämäkin muutokset edellyttäisivät uusien suunnitelmien tekemistä. Hankintayksikkö ei ole vakuuttunut, että suunnitelmat edellä tavoin muutettuinakaan olisivat täyttäneet tarjouspyynnön vaatimukset ja että muutokset eivät olisi vaikuttaneet kustannuksiin.

Perustamistavan osalta hankintayksikkö on katsonut, että hakijan suunnitelma ei ole ollut toteutuskelpoinen, koska viemäri olisi jäänyt perustusten alle. Hankintaneuvotteluissa hakija ei ole pystynyt vakuuttamaan hankintayksikköä siitä, että perustamistapaa muuttamalla perustus voitaisiin rakentaa hulevesilinjan viereen. Hakijan lisäselvityksessään esittämä ratkaisu olisi edellyttänyt uusien suunnitelmien tekemistä. Uudet suunnitelmat olisivat muuttaneet hakijan esittämää perusratkaisua. Hankintayksiköllä ei ole ollut varmuutta perustusratkaisun toimivuudesta, koska sitä ei ole esitetty hankintayksikölle arvioitavaksi.

Hakijan tarjousasiakirjoihin on sisältynyt viranomaisen antama todistus hakijan tarjoaman materiaalin äänen absorptiosuhteen määrittämisestä. Tarjouspyynnössä on edellytetty, että testaus tehdään standardin SFS-EN 1793:1997 mukaisesti, mutta testaus on tehty ISO 354:1985 mukaisesti. Todistuksesta ei ilmene, täyttääkö materiaali tarjouspyynnön vaatimukset. Hankintayksikön VTT:n tutkijalta pyytämän selvityksen mukaan materiaali ei täytä tarjouspyynnössä vaaditun standardin mukaisesti tehtynä tarjouspyynnön vaatimusta akustiikkaluokasta A3. Hankintaneuvotteluissa tai lisäselvityksessään hakija ei ole pystynyt osoittamaan, että sen tarjoama rakenne täyttäisi tarjouspyynnön vaatimuksen absorptioluokasta A3.

LAUSUNTO

Lemminkäinen Infra Oy on antanut lausunnon.

VASTASELITYS

Fin-Seula Oy on lausunut vastaselityksessään, että sen tarjous on täyttänyt ulkonäön osalta urakkatarjouspyynnössä asetetut vaatimukset. Neuvotteluvaiheessa koko julkisivuasia on ollut yksityiskohtien osalta avoin. Muutokset eivät olisi edellyttäneet uusien suunnitelmien tekemistä, vaan kysymys on ollut tavanomaisesta rakennusurakkaan kuuluvasta detaljisuunnittelusta, joka ei olisi vaikuttanut kustannuksiin.

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että suunnitelmat olisivat kaikilta osin lopulliset. Lisäselvityksessään hakija on täsmentänyt korkeusasemaa koskevaa asennustapaa. Pääosa perustuksista olisi voitu toteuttaa hakijan tarjouksessaan esittämän tyyppikuvan mukaisesti. Kysymys ei ole ollut suunnitelman muutoksesta, eikä muutoksilla olisi ollut kustannusvaikutuksia. Absorptiolevynä käytettävän Ewona-levyn ominaisuudet eivät pelkästään ratkaise meluaidan äänenvaimennusta vaan kysymys on koko rakenteesta. Hakijan toimittamasta Turun aluetyöterveyslaitoksen testausselostuksesta ilmenee, että hakijan suunnitelmiin sisältyvän levyn ominaisuudet täyttävät absorptioluokan A3 vaatimukset. Hankintayksikkö on tiedustellut VTT:ltä pelkästään levyn absorptioluokkaa ja ilmoittanut liian pienen tiheyden verrattuna hakijan suunnitelmiin sisältyvän levyn tiheyteen. Hakijan käyttämä levy täyttää yksinään vaaditun absorptioluokan vaatimukset.

LISÄVASTINE

Helsingin kaupunki on todennut lisävastineessaan, että yhtenäisen kivipinnan vaatimus on esitetty urakkalaskentavaiheessa lisäkirjeellä kaikille tarjoajille. Hakijan lisäselvityksessään esittämissä muutoksissa on ollut kysymys kokonaan uudesta toteutustavasta.

Lisäselvityksessään hakija ei ole täsmentänyt elementtien korkeusasemaa vaan esittänyt aivan uuden elementtisuunnitelman. Hakijan esittämästä testaustuloksesta ei ole ilmennyt, että tuote olisi täyttänyt absorptioluokkaa koskevan vaatimuksen. Hankintayksikkö ei ole tiedustellut VTT:ltä tietyn levyn absorptioluokkaa vaan sitä, osoittaako hakijan esittämä testaustulos, että mainittu vaatimus absorptioluokasta A3 täyttyy.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Urakkatarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut antaa tarjouspyynnön liitteessä ”Asiakirjaluettelo” mainittujen asiakirjojen mukaisesti. Urakkatarjouspyynnön liitteenä olleen urakkaohjelman kohdassa 7.1.1 on ilmoitettu meluesteen rakenteiden suunnittelua ja esitystapaa koskevat ohjeet. Urakkaohjelman kyseisessä kohdassa on edellytetty, että urakoitsija suunnittelee meluseinän RIL 214-2002 ”Silta-alan konsultoinnin tehtävät” -nimisen asiakirjan kohdan 2.4 mukaisesti soveltaen. Meluseinän korkeuden osalta urakkaohjelmassa on viitattu suunnitelmapiirustuksiin 24910/4-5. Piirustusten mukaan meluesteen korkeuden on tullut vaihdella 5363 millimetrin ja 5913 millimetrin välillä.

Hankintayksikkö on 18.2.2010 täsmentänyt tarjoajien esittämien kysymysten johdosta kirjallisesti tarjouspyyntöään muun muassa meluseinän arkkitehtuurin osalta. Hankintayksikön lisäselvityksen mukaan seinän rakenteiden ulkonäön on tullut vastata yleissuunnitelmassa esitettyjä havainnekuvia ja piirustuksia. Piiloon jäävien rakenteiden osalta muutoksia on voitu lisäselvityksen mukaan tehdä.

Hankintayksiköllä on oikeus harkintavaltansa puitteissa määritellä tarjouspyynnössä hankinnan kohde ja tarjoukselle asetettavat vaatimukset, kunhan hankintayksikön menettely ei vaaranna tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Tarjoaja kantaa vastaavasti vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen.

Hakijan tarjoama melueste on tarjouksen perusteella muodostunut kahdesta elementistä, jotka molemmat ovat 2700 millimetriä korkeita. Päällekkäin asetettuina ne muodostavat yhteensä 5400 millimetriä korkean meluesteen. Hankintayksikön mukaan hakija on hankintaneuvotteluissa esittänyt tekevänsä alimpiin elementteihin lisävaluja, jolloin tarjouspyynnön vaatimus korkeusasemasta tavoitetaan. Hankintayksikölle antamassaan lisäselvityksessä hakija on myös esittänyt alimman elementin korkeuden vaihtelevan maaston mukaisesti.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hakijan tarjouksessaan esittämät suunnitelmat meluesteen korkeudesta eivät ole vastanneet tarjouspyynnön vaatimusta, jonka mukaan meluesteen korkeus vaihtelee maaston mukaan 5363 ja 5913 millimetrin välillä. Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Hankintayksikkö ei voi tarjousten jättämiselle asetetun määräajan jälkeen sallia tarjoajan täsmentää tarjoustaan, ellei tarjouksen epäselvyys tai puutteellisuus ole johtunut tarjouspyynnön epäselvyydestä. Tällöinkään tarjouksen täsmentäminen ei saa johtaa tarjouksen sisällön muuttamiseen.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt asiassa hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se on sulkenut hakijan tarjouksen tarjouskilpailusta. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että hakija joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Sitä vastoin olisi kohtuutonta, jos hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hakija on velvoitettava korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Fin-Seula Oy:n korvaamaan Helsingin kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Maarit Lindroos-Kokkonen, Pasi Yli-Ikkelä ja Olli Wikberg.