Market Court voids procurement decision for changing tender terms without competition and orders compensation.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Espoon kaupunki on pyytänyt 18.2.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia 50 pysäkkikatoksen käyttöoikeuden hankinnasta siten, että pysäkkikatokset jäävät toimittajan omistukseen. Tarjouspyynnön mukaan hankinta käsittää 50 pysäkkikatosta ja niihin kuuluvat laitteet käyttökuntoon asennettuina ja ylläpidettyinä tarjouspyynnön mukaisesti Espoon kaupungin hallinnoimilla ja ylläpitämillä alueilla. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että sopimuskauden arvioitu alkamisajankohta on 1.6.2010 ja että sopimus on voimassa enintään 31.12.2026 saakka. Tarjouspyyntöön on sisältynyt optio 50 lisäkatoksesta. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Tarjouksia ei ole saatu.

Espoon kaupunki on tämän jälkeen aloittanut neuvottelut JCDecaux Finland Oy:n ja Clear Channel Finland Oy:n kanssa ja pyytänyt niiltä tarjouksia. JCDecaux Finland Oy on antanut tarjouksen.

Espoon kaupunki on teknisen keskuksen katupäällikön päätöksellä 16.6.2010 § 3 valinnut toimittajaksi JCDecaux Finland Oy:n. Päätöksen perusteluina on ilmoitettu, että neuvottelujen tuloksena vain JCDecaux Finland Oy on tarjonnut sopimusta pysäkkikatosten käyttöoikeuden hankinnasta Espoon kaupungin alueella (100 uutta katosta vuosien 2011–2015 aikana) edellyttäen samalla, että sen aiemmat sopimukset jatkuvat 31.12.2026 saakka.

Espoon kaupunki on ilmoittanut, että se ei ole allekirjoittanut hankintapäätöksen perusteella valitun toimittajan kanssa hankintasopimusta.

VALITUS

Clear Channel Suomi Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Espoon kaupungin teknisen keskuksen katupäällikön päätöksen 16.6.2010 § 3 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä järjestämällä hankinnasta uuden tarjouskilpailun. Clear Channel Suomi Oy on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua. Lisäksi Clear Channel Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 10.842,45 eurolla korkoineen.

Tarjouspyynnön mukaan hankinnan kohteena on ollut 50 pysäkkikatosta sekä niihin kuuluvat laitteet käyttökuntoon asennettuina ja ylläpidettyinä Espoon kaupungin hallinnoimilla ja ylläpitämillä alueilla sekä optio 50 lisäkatoksesta. Hankintailmoituksen mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut taloudellisesti edullisin tarjous ottaen huomioon eritelmissä tai tarjouspyynnössä taikka neuvottelukutsussa esitetyt perusteet.

Hankintayksikkö ei maksa pysäkkikatosten toimittajalle suoraan rahallista korvausta, vaan hankinnan vastikkeellisuus perustuu hankintayksikön toimittajalle luovuttamaan oikeuteen periä pysäkkikatosten mainospaikoista maksuja kolmansilta. Valittajan käsityksen mukaan hankinnan arvo mainittujen mainostulojen perusteella on noin 1.000.000–1.200.000 euroa.

Koska avoimessa hankintamenettelyssä ei ole saatu yhtään tarjousta, hankintayksikkö on aloittanut neuvottelut valittajan ja JCDecaux Finland Oy:n kanssa. Hankintayksikkö on ilmoittanut neuvottelukutsussaan, että hankinnan kohteena on sama 50+50 pysäkkikatosta kuin alkuperäisessä tarjouspyynnössä.

Hankintayksikkö on saanut neuvottelujen perusteella tarjouksen ainoastaan JCDecaux Finland Oy:ltä, joka on asettanut tarjouksensa ehdoksi sen, että myös sen aikaisempien sopimusten voimassaoloaikaa jatketaan vuoden 2026 loppuun saakka. Aikaisemmat sopimukset ovat kattaneet 304 pysäkkikatosta, 90 mainospilaria ja 155 tiedotustaulua. Hankintayksikkö on hankintapäätöksellään hankintalain vastaisesti olennaisesti muuttanut hankinnan kohdetta hankintailmoituksen, tarjouspyynnön ja neuvottelukutsun mukaisesta hankinnan kohteesta. Virheettömässä menettelyssä hankintayksikön olisi tullut hylätä saamansa tarjous, koska se ei ole vastannut tarjouspyynnön ehtoja.

Valittaja ei ole jättänyt tarjousta, koska se on katsonut hankintayksikön kanssa käytyjen neuvottelujen perusteella, että tarjouspyynnön mukaisesta hankinnan kohteesta ei ole sen pienuuden vuoksi ollut mahdollista jättää kaupallisesti kannattavaa tarjousta. Mikäli hankintayksikkö olisi asianmukaisesti kilpailuttanut myös hankintayksikön aikaisempien sopimusten käsittämät mainospaikat, valittajallakin olisi mahdollisuus toteuttaa hankinta ja antaa tarjous. Hankintayksikön menettely on johtanut käytännössä siihen, että JCDecaux Finland Oy on saanut merkittävästi alkuperäisen tarjouspyynnön kohteena ollutta määrää suuremman määrän mainospaikkoja käyttöönsä ilman tarjouskilpailua.

Hankintayksikkö on laiminlyönyt hankinnan kilpailuttamisen siltä osin kuin se on laajentanut hankinnan kohdetta tarjouspyynnön mukaisesta alkuperäisestä kohteesta. Valittaja on alalla toimiva yrittäjä, ja sillä on edellä mainitusta syystä intressi saattaa asia markkinaoikeuden tutkittavaksi.

VASTINE

Espoon kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus ensisijaisesti jättää valituksen tutkimatta tai toissijaisesti hylkää sen. Espoon kaupunki on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.000 eurolla.

Hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintalaissa edellytetyllä tavalla. Valittaja ei ole antanut tarjousta, vaikka sitä on nimenomaisesti pyydetty. Hankinnan kohdetta ei ole muutettu, vaan hankintapäätös on tehty tarjouspyynnön mukaisesti 50+50 pysäkkikatoksesta. Valittaja ei siten ole asianosainen.

Hankintayksikkö on tuloksettoman avoimen hankintamenettelyn jälkeen siirtynyt suorahankintaan, joka on toteutettu siten, että hankintayksikkö on ehdottanut neuvotteluja sen molemmille aikaisemmille toimittajille. Neuvotteluiden pohjana on ollut tarjouspyynnön mukaisesti 50+50 pysäkkikatosta. Valittaja on ilmoittanut hankintayksikölle, että se ei tule tarjoamaan pysäkkikatoksia, minkä jälkeen hankintayksikkö on jatkanut neuvotteluja JCDecaux Finland Oy:n kanssa. Hankintayksikkö ja JCDecaux Finland Oy ovat sopineet, että JCDecaux Finland Oy toimittaa hankintayksikölle alkuperäisen tarjouspyynnön mukaiset pysäkkikatokset 31.12.2026 asti. Hankinnan arvo muodostuu kolmansien toimittajalle maksamista mainospaikkamaksuista, joten hankintayksiköllä ei ole mahdollista tarkasti arvioida näiden maksujen suuruutta.

JCDecaux Finland Oy:n kanssa aiemmin solmitut sopimukset eivät ole olleet osa kysymyksessä olevaa tarjouskilpailua eivätkä ne liity kysymyksessä olevaan hankintamenettelyyn. Hankinnan kohdetta ei ole laajennettu, koska hankintayksikön ja JCDecaux Finland Oy:n välillä on ollut aikaisempien kohteiden osalta koko ajan voimassaolevat sopimukset.

Ensimmäinen aikaisemmista sopimuksista on tullut voimaan 1.1.1997 ja tehty kuudentoista vuoden ajaksi. Kysymyksessä olevan sopimuksen mukaan se jatkuu yhdeksän vuotta kerrallaan, ellei sitä irtisanota. Sopimuksen voimassaoloaika on siten ollut avoin ja sopimusajan tarkistaminen on ollut alkuperäisten ehtojen mukaista. Toinen aikaisemmista sopimuksista on solmittu 27.2.2002 ja se on voimassa vuoteen 2022 asti.

Hankintayksikkö on hankintapäätöksen tekemisen yhteydessä tarkistanut edellä mainittujen, hankintamenettelyyn liittymättömien sopimusten voimassaoloaikaa vuoteen 2026 asti. Näin hankintayksikkö on muodostanut erilaisista sopimuksista mielekkään kokonaisuuden, joten sen on vuonna 2026 mahdollista kilpailuttaa tarkoituksenmukainen ja taloudellisesti kannattava kokonaisuus. Sopimusajan tarkistamisessa ei ole ollut kysymys olennaisista sopimusmuutoksista eikä uusista hankinnoista.

LAUSUNTO

JCDecaux Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää valituksen tutkimatta ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 23.765 eurolla.

Markkinaoikeus ei ole toimivaltainen tutkimaan valitusta, koska pysäkkikatosten käyttöoikeuden hankinnassa ei ole ollut kysymys julkisesta hankinnasta vaan maanvuokrasopimuksesta. Hankintalain 8 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan lakia ei sovelleta palveluhankintoihin, jotka koskevat maan, olemassa olevien rakennusten tai muun kiinteän omaisuuden hankintaa tai vuokrausta millä tahansa rahoitusmuodolla taikka näihin liittyviä oikeuksia.

Hankintayksikön ja lausunnonantajan välillä aiemmin solmitut, voimassa olevat sopimukset eivät ole tulleet osaksi kilpailutusta eivätkä liittyneet kysymyksessä olevaan hankintamenettelyyn. Hankintamenettely ei ole ollut virheellinen, eikä hankinnan kohdetta ole laajennettu alkuperäisestä. Valittaja ei ole hankintalaissa tarkoitettu asianosainen, koska se ei ole osallistunut tarjouskilpailuun jättämällä tarjouksen.

VASTASELITYS

Clear Channel Suomi Oy on lausunut vastaselityksessään, että hankintayksikkö on hankkinut kaupungin asukkaiden käyttöön pysäkkikatoksia. Hankintayksikkö luovuttaa hankinnan toimittajalle mainospaikkojen käyttöoikeuden määräajaksi, mutta hankintayksikkö ei peri hankinnan toimittajalta mainospaikoista lainkaan vuokraa. Kysymyksessä on siten julkinen hankinta. Hankintayksikkö on itsekin pitänyt hankintaa julkisena hankintana ja kilpailuttanut sen hankintalain mukaisesti.

Hankintayksikkö on uuden hankintasopimuksen syntymiseksi sitoutunut jatkamaan voittaneen tarjoajan vanhoja sopimuksia vuoteen 2026 saakka. Hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan välillä 27.2.2002 solmittu sopimus olisi päättynyt vuonna 2022, eikä se sisällä optiota jatkokaudesta. Myöskään 1.1.1997 voimaan tulleen sopimuksen ehdot eivät ole mahdollistaneet sopimuskauden jatkamista suoraan vuoden 2026 loppuun saakka. Sopimusten jatkamisessa on ollut kysymys olennaisista sopimusmuutoksista ja sitä kautta hankinnasta, joka olisi tullut kilpailuttaa. Koska hankintaa ei ole kilpailutettu, hankintamenettely on ollut virheellinen, ja valittajalla on hankintalain mukainen intressi saada siihen muutos.

LISÄKIRJELMÄT

Clear Channel Suomi Oy, Espoon kaupunki ja JCDecaux Finland Oy ovat toimittaneet lisäkirjelmät.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) mukaan hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on julkisten varojen käytön tehostaminen, laadukkaiden hankintojen tekemisen edistäminen sekä yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisten mahdollisuuksien turvaaminen tarjouskilpailuissa.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Valituksen tutkiminen

Hankinnan määritelmä

Asiassa on ensiksi ratkaistava, koskeeko valitus hankintalain mukaista hankintaa.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia hakemuksesta, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten, että markkinaoikeudelle tehdyssä hakemuksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa.

Hankintalain 5 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp. s. 50) mukaan hankintasopimuksella tulisi olla taloudellista arvoa. Taloudellista arvoa voidaan katsoa olevan sopimuksella, josta maksetaan rahallinen korvaus tai joka oikeuttaa tarjoajan muuhun hankintayksikön myöntämään taloudelliseen hyötyyn. Hankintalain 5 §:n 2–6 kohdassa on määritelty eri hankintasopimustyypit. Hankintalain 5 §:n 2 kohdassa on siten määritelty rakennusurakkasopimus, 4 kohdassa palveluhankintasopimus, 5 kohdassa käyttöoikeusurakka ja 6 kohdassa palveluja koskeva käyttöoikeussopimus.

Direktiivissä 2004/18/EY tarkoitetun julkisen urakkakonsession osalta edellä mainitusta tuomiosta käy edelleen ilmi, että sen edellytyksenä, että hankintayksikkö voi siirtää sopimuskumppanille oikeuden hyödyntää rakennettavaa kohdetta, on vastaavasti, että hankintaviranomaisen on voitava määrätä kohteen käyttämisestä (72 kohta).

Euroopan unionin tuomioistuin on edellä mainitussa direktiivissä 2004/18/EY tarkoitetun palvelukonsession käsitteen tulkinnasta todennut, että kun palvelun suorittaja saa korvausta yksinomaan kolmansilta, jo se, että hankintaviranomainen siirtää ”hyvin vähäisen” liiketoiminnallisen riskin, riittää siihen, että palvelukonsession voidaan todeta olevan olemassa (tuomio asiassa C-274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, 10.3.2011, 33 kohta, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Palveluun liittyvä liiketoiminnallinen riski on ymmärrettävä riskinä altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, ja tämä riski voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä, riskinä, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava hinta suoritetuista palveluista, ovat maksukyvyttömiä, riskinä, joka aiheutuu siitä, ettei tuloilla saada kokonaan katetuiksi toimintakustannuksia, tai vielä palvelun puutteellisuuteen perustuvasta vastuusta aiheutuvana riskinä (37 kohta).

Espoon kaupungin julkaisemassa hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia pysäkkikatosten käyttöoikeudesta Espoon kaupungin alueella oleville linja-autopysäkeille. Tarjouksia on pyydetty 50 pysäkkikatoksesta, minkä lisäksi tarjouspyyntöön on sisältynyt optio 50 lisäkatoksesta. Tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaan pysäkkikatokset jäävät toimittajan omistukseen ja toimittajalla on oikeus mainostaa pysäkkikatoksissa.

Tarjouspyyntö on käsittänyt pysäkkikatosten ja niihin kuuluvien laitteiden käyttökuntoon asentamisen ja ylläpitämisen sekä eräin poikkeuksin myös pysäkkikatosten pystytyksestä aiheutuvat kaivu-, täyttö-, asfaltointi- ja kiveystyöt. Tarjouspyynnössä on yksilöity pysäkkikatosten tekniset vaatimukset sekä edellytetty, että katosten sijoittamisesta sovitaan erikseen toimittajan ja Espoon kaupungin kesken. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan katosten toimittaja sitoutuu sopimuskauden aikana huolehtimaan pysäkkikatosten kunnossa- ja puhtaanapidosta. Toimittaja on myös muun ohella velvollinen, mikäli tilaaja pitää sitä välttämättömänä ja yleinen etu sitä vaatii, purkamaan laitteet ja pystyttämään ne uudelle yhdessä sovitulle paikalle.

Tarjouspyynnössä on tarjouksen valinnan osalta ilmoitettu, että toimittaja voi tarjota katoksia kaupungille ilman kaupungin maksamaa korvausta, jos toimittaja katsoo, että mainosoikeudesta saatu tuotto kattaa sille sopimuksesta aiheutuvat kustannukset. Mikäli toimittaja taas katsoo, että se voi suorittaa kaupungille rahallisena korvauksena vuokraa saamastaan mainosoikeudesta pysäkkikatoksissa, se voi esittää suorittavansa kaupungille mainosoikeudesta vuosivuokraa. Toimittaja on myös voinut esittää katoksista kaupungin maksettavaksi vuosivuokraa.

Nyt kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa on siten ollut kysymys Espoon kaupungin aloitteesta rakennettavista linja-autopysäkkien pysäkkikatoksista ja niitä koskevista ylläpitopalveluista. Espoon kaupungin tarjouspyynnössä on asetettu pysäkkikatoksille ja ylläpitopalveluille yksityiskohtaisia teknisiä ja muita vaatimuksia ja edellytetty, että toimittaja sitoutuu toimittamaan Espoon kaupungille pysäkkikatokset ja niiden ylläpitopalvelut kaupungin asettamin ehdoin. Toimittaja on myös ollut kaupungin vaatimuksesta velvollinen purkamaan laitteet ja pystyttämään ne uudelle paikalle.

Kun pysäkkikatosten rakentaminen ja niiden ylläpitopalveluiden toteuttaminen on tapahtunut Espoon kaupungin aloitteesta ja kaupunki on myös määritellyt tarjouskilpailun kohteen ominaispiirteet, pysäkkikatosten rakentaminen ja niiden ylläpitopalveluiden toteuttaminen on katsottava olleen Espoon kaupungin välittömässä intressissä siten, että Euroopan unionin tuomioistuimen edellä mainitusta oikeuskäytännöstä ilmenevien tulkintaohjeiden perusteella asiassa on kysymys pysäkkikatosten ja niitä koskevien ylläpitopalveluiden hankinnasta. Asiassa ei edellä lausuttu huomioon ottaen ole annettava ratkaisevaa merkitystä sille, että pysäkkikatokset jäävät toimittajan omistukseen.

Hankinnan vastike on tarjouspyynnön mukaan voinut muodostua hankintayksikön valitulle toimittajalle myöntämästä oikeudesta hyödyntää pysäkkikatoksia mainostamalla niissä, mainitusta mainosoikeudesta yhdistettynä kaupungin maksamaan vuosivuokraan toimittajalle tai mainitusta mainosoikeudesta yhdistettynä toimittajan maksamaan vuosivuokraan kaupungille. Hankinnan vastikkeellisuus voi tarjouspyynnön perusteella näin ollen perustua liiketoimintamalliin, jossa tarjoaja edellä mainitusta unionin oikeuskäytännöstä ilmenevien tulkintaohjeiden perusteella voi hankintayksikön sijaan kantaa hankintaan liittyvän liiketoiminnallisen riskin. Kun mainitun riskinjaon jakaantumisella ei ole merkitystä arvioitaessa taloudellisen vastikkeen olemassaoloa sinänsä, nyt kysymyksessä oleva hankinta on katsottava hankintalaissa edellytetyllä tavalla taloudellisesti vastikkeelliseksi riippumatta siitä, suorittaako vastiketta hankintayksikkö vai kolmas taho.

Arvioitaessa edellä todetun mukaisesti ensiksi sitä, koskeeko valitus hankintalain mukaista hankintaa, merkitystä ei ole sillä, onko nyt kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa ollut kysymys hankintalain 5 §:n 6 kohdassa tarkoitetusta palveluja koskevasta käyttöoikeus-sopimuksesta eli palvelukonsessiosta tai pykälässä määritellystä muusta hankintasopimuksesta.

Edellä lausuttu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että valitus koskee hankintalain mukaista hankintaa. Hankintayksikkö ei ole kiistänyt valittajan esittämää arvioita, jonka mukaan hankinnan arvo on vähintään noin miljoona euroa. Valituksen tutkimiselle markkinaoikeudessa ei näin ollen ole tältä osin estettä.

Valittajan asiavaltuus

Hankintalain 78 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi se, jota asia koskee.

Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp. s. 121) mukaan hakijana voi käytännössä olla lähinnä alalla toimiva yrittäjä, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Hakija on lain esitöiden mukaan normaalisti tarjouskilpailuun osallistunut tarjoaja tai sellainen alalla toimiva yrittäjä, joka ei ole hankintayksikön menettelyn vuoksi päässyt kiinnostuksestaan huolimatta osallistumaan tarjouskilpailuun, koska hankintayksikkö on jättänyt hankinnan kokonaan kilpailuttamatta tai ei ole antanut tarjouspyyntöä. Esitöiden mukaan hakijana voi olla myös toimittaja, jonka hankintayksikkö on muutoin lainvastaisesti jättänyt tarjousmenettelyn ulkopuolelle.

Ottaen huomioon tässä päätöksessä jäljempänä hankintamenettelyn virheellisyydestä lausutun markkinaoikeus katsoo, että Clear Channel Suomi Oy:llä on ollut alalla toimivana yrityksenä oikeudellinen intressi saattaa hankintamenettely markkinaoikeuden käsiteltäväksi. Valitus tulee näin ollen tutkia.

Hankintamenettely

Espoon kaupunki on pyytänyt avointa menettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella tarjouksia 50 pysäkkikatoksen asentamisesta ja ylläpidosta sopimuskaudella 1.6.2010–31.12.2026. Tarjouspyyntö on myös sisältänyt 50 pysäkkikatoksen lisähankintamahdollisuuden.

Hankintayksikkö ei ole saanut avoimessa menettelyssä lainkaan tarjouksia. Hankintayksikkö on tämän jälkeen päättänyt siirtyä suorahankintaan, joka on toteutettu niin, että hankintayksikkö on kutsunut neuvotteluihin kaksi sen aiempaa toimittajaa JCDecaux Finland Oy:n ja Clear Channel Suomi Oy:n.

Neuvottelukutsussa 27.5.2010 on ilmoitettu, että tarjouksia pyydetään tarjouspyynnön mukaisesti 50+50 pysäkkikatoksesta ja että neuvotteluja jatketaan molempien nykyisten toimittajien kanssa samansisältöiseltä pohjalta.

Espoon kaupunki on teknisen keskuksen katupäällikön päätöksellä 16.6.2010 § 3 valinnut toimittajaksi JCDecaux Finland Oy:n. Päätöksen mukaan neuvottelujen tuloksena vain JCDecaux Finland Oy on tarjonnut hankinnasta sopimusta edellyttäen samalla, että sen aiemmat sopimukset jatkuvat 31.12.2026 saakka.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Espoon kaupungilla ja JCDecaux Finland Oy:llä on ollut edellä mainitun päätöksen tekohetkellä voimassa kaksi sopimusta pysäkkikatosten sekä kaupunkitiedotustaulujen ja mainospilareiden käyttöoikeudesta ja ylläpitämisestä. Sopimusten mukaan toimittaja pystyttää ja asentaa sekä huoltaa ja pitää puhtaana sopimusten kattamat laitteet. Vastaavasti toimittaja on oikeutettu mainostamaan mainituissa laitteissa.

Ensimmäinen sopimuksista on tullut voimaan 1.1.1997 ja se on sopimusehtojensa mukaan voimassa 16 vuoden ajan, minkä jälkeen se jatkuu yhdeksän vuotta kerrallaan, ellei sitä irtisanota. Toinen sopimus on tullut voimaan sen allekirjoituspäivästä 27.2.2002 ja on sopimusehtojensa mukaan voimassa 20 vuoden ajan.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä on ollut oikeus siirtyä suorahankintaan ja neuvottelemaan JCDecaux Finland Oy:n ja valittajan kanssa, koska avoimessa hankintamenettelyssä ei ollut saatu yhtään tarjousta. Hankintayksikön mukaan se ei ole menetellyt hankinnassa virheellisesti, kun se on valinnut hankinnan toteuttajaksi ainoan tarjouksen jättäneen JCDecaux Finland Oy:n. Hankintayksikön esittämän mukaan sen JCDecaux Finland Oy:n kanssa aiemmin solmimat sopimukset eivät liity kysymyksessä olevaan asiaan.

Valittaja on vastaavasti esittänyt, että hankintayksikkö on JCDecaux Finland Oy:n suorahankintamenettelyssä antaman tarjouksen perusteella laajentanut hankinnan kohdetta tarjouspyynnön mukaisesta alkuperäisestä kohteesta. Valittajan mukaan hankintayksikkö on laiminlyönyt kilpailuttaa hankinnan siltä osin kuin hankinnan kohdetta on suorahankinnassa laajennettu.

Hankintalain 5 §:n 13 kohdan mukaan suorahankinnalla tarkoitetaan hankintamenettelyä, jossa hankintayksikkö julkaisematta hankintailmoitusta valitsee menettelyyn mukaan yhden tai usean toimittajan, jonka kanssa hankintayksikkö neuvottelee sopimuksen ehdoista.

Hankintalain 27 §:n 1 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka sopivia tarjouksia ja alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 76) on lausuttu, että tilanteissa, joissa hankintailmoituksen perusteella ei ole tullut yhtään tarjousta, suorahankintamenettely voitaisiin aloittaa hankintayksikön valitseman toimittajan kanssa, joka täyttää tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa asetetut vaatimukset. Hankintamenettely ei olisi käytettävissä tilanteissa, joissa tarjouspyynnön sisältöä tai ehdokkaiden tai tarjoajien kelpoisuuteen liittyviä vaatimuksia muutetaan olennaisesti.

Markkinaoikeus katsoo, että Espoon kaupungin teknisen keskuksen katupäällikön tekemässä hankintapäätöksessä 16.6.2010 § 3 ilmoitetun mukainen menettely, jossa JCDecaux Finland Oy:n tarjouksen ehdoksi on asetettu yhtiön Espoon kaupungin kanssa aikaisemmin tekemien sopimusten jatkaminen 31.12.2026 saakka, on merkinnyt olennaista muutosta alkuperäisen tarjouspyynnön sisältöön ja sitä, että hankintayksikkö on aikaisempien sopimusten osalta tehnyt hankinnan kilpailuttamatta niitä hankintalaissa edellytetyllä tavalla. Hankintayksiköllä ei ole ollut hankintalain 27 §:n 1 kohdan mukaisia eikä asiassa saadun selvityksen mukaan muitakaan hankintasäännösten mukaisia edellytyksiä toteuttaa hankintaa suorahankintana hankintapäätöksen mukaisessa laajuudessa.

Johtopäätös

Espoon kaupunki on edellä olevan perusteella menetellyt hankinnassa julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 76 §:ssä (348/2007) säädettyjen seuraamusten määräämisestä.

Seuraamus

Hankintasopimusta Espoon kaupungin teknisen keskuksen katupäällikön päätöksen 16.6.2010 § 3 mukaisesta hankinnasta ei ole tehty. Hankintapäätös voidaan näin ollen kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Mikäli Espoon kaupunki aikoo edelleenkin toteuttaa hankintapäätöksen mukaisen hankinnan julkisena hankintana, sen tulee järjestää hankinnasta hankintasäännösten mukainen tarjouskilpailu.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asiassa annettava ratkaisu huomioon ottaen hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Hankintayksikkö ja lausunnonantaja saavat vastaavasti pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Espoon kaupungin teknisen keskuksen katupäällikön päätöksen 16.6.2010 § 3 ja kieltää Espoon kaupunkia tekemästä sanotun päätöksen perusteella hankintasopimusta tai panemasta sanottua päätöstä muutoinkaan täytäntöön. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 100.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa Espoon kaupungin korvaamaan Clear Channel Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 6.000 eurolla. Korvaukselle on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää Espoon kaupungin ja JCDecaux Finland Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund, Pasi Yli-Ikkelä ja Johanna Lähde.