Public procurement court dismisses bid protest but awards litigation costs due to procedural flaws.

Dnr 28/09/JH

Givet 11.2.2010

ANBUDSFÖRFRÅGAN OCH UPPHANDLINGSBESLUT

Posten Åland Ab har med en 1.7.2008 daterad anbudsförfrågan begärt anbud på en tilläggspensionsförsäkring. Posten Åland Ab har låtit publicera en EU-upphandlingsannons om ett öppet upphandlingsförfarande. Posten Åland Ab har fått tre anbud.

Styrelsen för Posten Åland Ab har 2.1.2009 beslutat att avtal om tilläggspensionsförsäkring skall ingås med OP-Livsförsäkrings Ab.

Upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt har uppgetts vara cirka 1 000 000 euro.

Ett skriftligt kontrakt om upphandlingen har undertecknats 20.1.2009.

ANSÖKAN OCH KOMPLETTERING AV ANSÖKAN

Försäkringsaktiebolaget Liv-Alandia har i sin ansökan, som inkommit till marknadsdomstolen 19.1.2009, yrkat att marknadsdomstolen undanröjer det ovan nämnda upphandlingsbeslutet och ålägger Posten Åland Ab att korrigera sitt oriktiga förfarande. Försäkringsaktiebolaget Liv-Alandia har i en komplettering till sin ansökan yrkat att marknadsdomstolen ålägger Posten Åland Ab att betala en gottgörelse om en euro. Försäkringsaktiebolaget Liv-Alandia har vidare yrkat att Posten Åland Ab åläggs att ersätta sökandens rättegångskostnader med 1 000 euro jämte ränta.

Syftet med lagen om offentlig upphandling är att effektivera användningen av allmänna medel. Både direkta och indirekta kostnader skall beaktas. Det kan inte anses vara optimalt att använda offentliga medel så, att 1,4 miljoner euro i försäkringspremier betalas ut från Åland, då pengarna därefter inte mera gagnar den åländska ekonomin. Med tanke på Ålands ställning som självstyrt landskap bör särskild vikt läggas vid detta. Även i ansökan närmare beskrivna ändamålsenlighetsaspekter borde ha beaktats.

Posten Åland Ab har inte ställt upp särskilda krav på anbudsgivarnas lämplighet eller erfarenhet. I upphandlingsbeslutet har dock den valda anbudsgivarens ”dokumenterade erfarenhet” av försäkringar av samma slag varit av avgörande betydelse, utan att de övriga anbudsgivarna skulle ha beretts tillfälle att komplettera sina anbud. Sökanden hade kunnat dokumentera en lång erfarenhet av likadana försäkringar, men har låtit bli att göra detta, då det inte nämndes i anbudsförfrågan. Posten Åland Ab har brutit mot principen om att upphandlingsförfarandet bör genomföras i successiva steg genom att vid jämförelsen av anbuden ha gett avgörande betydelse åt dokumenterad erfarenhet.

Posten Åland Ab har meddelat att det anbud som totalekonomiskt sett är det mest fördelaktiga skalla antas. I anbudsförfrågan har nämnts tre uttryckliga kriterier utan prioritetsordning eller vägning samt därtill ”m.m.”. Sökanden har kunnat utgå från att samtliga i lagen om offentlig upphandling nämnda kriterier skulle gälla.

BEMÖTANDE

Posten Åland Ab har yrkat att marknadsdomstolen i första hand lämnar ansökan utan prövning och i andra hand förkastar ansökan samt ålägger sökanden att ersätta Posten Åland Ab:s rättegångskostnader med 9 450 euro jämte ränta.

Sökanden har yrkat på gottgörelse efter att tiden för att göra en ansökan till marknadsdomstolen har löpt ut, varför ansökan bör lämnas utan prövning.

Sökanden har inget berättigat intresse i ärendet, som om sökandens yrkanden bifölls skulle resultera i en gottgörelse om en euro.

Upphandlingen har genomförts helt korrekt. Posten Åland Ab har inte rätt att gynna lokala anbudsgivare.

I anbudsförfrågan har angetts tre jämförelsegrunder i prioritetsordning. Vid helhetsbedömningen av anbuden har dessa tre kriterier tillämpats i enlighet med den prioritetsordning de haft i anbudsförfrågan. Inget enskilt kriterium har således getts avgörande betydelse.

Posten Åland Ab har ingått avtal med den valda anbudsgivaren redan efter 15 dagar från det att beslutet hade fattats, vilket saknar betydelse för utgången i ärendet. Enligt upphandlingsreglerna kan avtal ingås före den i lag angivna fristen om 21 dagar. Det var nödvändigt att snabbt ingå ett upphandlingsavtal för att inte pensionsförmånerna för de anställda som skulle gå i pension ”tidigt 2009” skulle försämras.

Eftersom sökanden har inlett en onödig rättegång utan berättigat intresse eller grund skall sökanden i alla händelser åläggas att ersätta Posten Åland Ab:s rättegångskostnader.

GENMÄLE

Försäkringsaktiebolaget Liv-Alandia har i sitt genmäle anfört att bolaget har ett intresse av att få riktigheten i Posten Åland Ab:s handlande prövad och därmed ett klarläggande för framtiden av hur upphandlingsprocessen skall genomföras. För att säkerställa att ärendet skulle behandlas i marknadsdomstolen har ett krav på en nominell gottgörelse framställts.

Posten Åland Ab har medgett att upphandlingsavtalet trots stadgandet om väntetid ingicks redan efter 15 dagar. De skäl som Posten Åland Ab har lagt fram uppfyller inte lagens krav om tvingande allmänintresse eller oförutsebarhet.

GRUNDERNA FÖR MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Tillämpliga rättsregler

Offentlig upphandling regleras i landskapet Åland av landskapslagen angående tillämpning i landskapet Åland av lagen om offentlig upphandling (ÅFS 1994/43). Enligt 1 § 1 mom. i landskapslagen skall med i lagen angivna undantag lagen om offentlig upphandling (FFS 348/2007; i det följande upphandlingslagen) tillämpas i landskapet Åland vid upphandlig som görs av de upphandlingsenheter som avses i denna lag. Med avvikelse från vad som gäller i enlighet med de i paragrafens 1 mom. angivna riksförfattningarna är landskapslagen endast tillämplig på upphandling som beräknas uppgå till gällande EU-tröskelvärde enligt EG:s bestämmelser om offentlig upphandling.

Upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt överskrider det EU-tröskelvärde för upphandling av varor och tjänster som fastställts i kommissionens förordning (EG) 1422/2007.

I ärendet skall därför tillämpas bestämmelserna i upphandlingslagen, med undantag för bestämmelserna i lagens 9 kap.

Prövning av ansökan

Enligt 80 § 3 mom. i upphandlingslagen tillämpas vid behandlingen av ett ärende som hör till marknadsdomstolens behörighet i övrigt vad som bestäms i förvaltningsprocesslagen, dock inte 74 § 3 mom. i nämnda lag. Enligt 27 § 1 mom. i förvaltningsprocesslagen får ändringssökanden efter att besvärstiden löpt ut i ett anhängigt ärende framställa endast sådana nya yrkanden som baserar sig på ändringar i förhållandena eller på omständigheter som kommit till ändringssökandens kännedom först efter att besvärstiden löpt ut. Ändringssökanden får även yrka på att verkställigheten skall förbjudas eller framställa andra biyrkanden. Enligt 2 mom. i nämnda paragraf får ändringssökanden efter att besvärstiden löpt ut framföra nya grunder till stöd för sina yrkanden, om inte saken därigenom blir en annan.

Försäkringsaktiebolaget Liv-Alandia har i sin ansökan yrkat att marknadsdomstolen undanröjer Posten Åland Ab:s upphandlingsbeslut. Efter att Posten Åland Ab meddelat att ett skriftligt kontrakt om upphandlingen undertecknats 20.1.2009, har sökanden i en komplettering till sin ansökan yrkat att marknadsdomstolen ålägger Posten Åland Ab att betala en gottgörelse om en euro.

Med beaktande av omständigheterna i ärendet finner marknadsdomstolen att det yrkande på gottgörelse som framställts först i en till marknadsdomstolen 13.2.2009 tillställd komplettering till ansökan baserar sig på i 27 § 1 mom. i förvaltningsprocesslagen avsedda ändringar i förhållandena. Yrkandet bör därför inte anses utgöra ett i sagda lagrum avsett förbjudet nytt yrkande, varför något hinder att pröva ansökan inte föreligger.

Den omständigheten att sökanden framställt ett yrkande på gottgörelse som till sitt belopp uppgår till en euro utgör inget hinder för att pröva ansökan.

Marknadsdomstolen förkastar Posten Åland Ab:s yrkande på att Försäkringsaktiebolaget Liv-Alandias ansökan skall lämnas utan prövning.

Upphandlingsförfarandet

Innehållet i anbudsförfrågan

Enligt 41 § 1 mom. 6 punkten i upphandlingslagen skall anbudsförfrågan bland annat innehålla krav som gäller anbudssökandenas eller anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella situation samt tekniska och yrkesmässiga kvalifikationer och övriga krav samt en förteckning över de handlingar som anbudssökanden eller anbudsgivaren skall tillhandahålla för detta ändamål.

Vidare skall enligt 41 § 1 mom. 7 punkten i upphandlingslagen anbudsförfrågan innehålla grunden för valet av anbud samt, när det totalekonomiskt mest fördelaktiga alternativet väljs, anbudets jämförelsegrunder och deras relativa viktning eller ett skäligt variationsintervall eller i undantagsfall jämförelsegrundernas prioritetsordning.

Posten Åland Ab har i anbudsförfrågan uppgett följande: ”Vid granskning av offerterna gör vi en fri helhetsbedömning av pris, erfarenhet, service, m.m., där vi antar det bud som vi anser vara det totalekonomiskt mest fördelaktiga för Posten Åland.”

Av de ovan nämnda stadgandena i upphandlingslagen följer att vid ett öppet upphandlingsförfarande är utgångspunkten den att samtliga krav beträffande anbudsgivarna samt grunden för valet av anbud och samtliga jämförelsegrunder skall meddelas i anbudsförfrågan.

Av Posten Ålands Ab:s anbudsförfrågan framgår således att grunden för valet är att anbudet skall vara det totalekonomiskt mest fördelaktiga. Jämförelsegrunderna för valet av det totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har enligt anbudsförfrågan varit pris, erfarenhet och service. Därtill har genom användandet av förkortningen ”m.m.” antytts att även andra kriterier kan vara av betydelse.

Utgångspunkten är att den upphandlande enheten själv prövar vilka jämförelsegrunder som skall användas när det anbud som antas skall vara det totalekonomiskt sett mest fördelaktiga. I 62 § i upphandlingslagen ges endast exempel på sådana jämförelsegrunder som används för jämförelse av anbud.

Marknadsdomstolen konstaterar vidare att syftet med att samliga jämförelsegrunder nämns i anbudsförfrågan är, att anbudsgivarna skall ha all den information som behövs för att kunna utarbeta jämförbara anbud. Då i anbudsförfrågan utöver där uppräknade jämförelsegrunder har angetts att även andra omständigheter kan beaktas, finner marknadsdomstolen att Posten Åland Ab inte har förfarit i enlighet med stadgandet i 41 § 1 mom. 7 punkten i upphandlingslagen.

I anbudsförfrågan har inte angetts jämförelsegrundernas relativa viktning eller ett skäligt variationsintervall. Av upphandlingsbeslutet framgår att Posten Åland Ab inte vid jämförelsen av anbuden viktat jämförelsegrunderna, men däremot satt jämförelsegrunderna i prioritetsordning. Om Posten Åland Ab:s avsikt vid inledandet av upphandlingsförfarandet varit att inte tillämpa en viktning av jämförelsegrunderna, borde i anbudsförfrågan åtminstone uttryckligen ha angetts jämförelsegrundernas prioritetsordning. Marknadsdomstolen finner att Posten Åland Ab inte heller till denna del har förfarit i enlighet med stadgandet i 41 § 1 mom. 7 punkten i upphandlingslagen.

Slutsats

Med beaktande av det ovan sagda finner marknadsdomstolen att Posten Åland Ab på det sätt som avses i 76 § 1 mom. i upphandlingslagen har förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. I ärendet skall därför bestämmas en i paragrafen avsedd påföljd.

Påföljd

I 76 § 1 mom. i upphandlingslagen stadgas om de påföljder som bestäms av marknadsdomstolen om det vid en upphandling har förfarits i strid med bland annat upphandlingslagen. Enligt paragrafen kan marknadsdomstolen på ansökan 1) helt eller delvis undanröja ett beslut av en upphandlande enhet, 2) förbjuda den upphandlande enheten att tillämpa en punkt i ett dokument som gäller upphandlingen eller att annars följa ett oriktigt förfarande, 3) ålägga den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande, eller 4) ålägga den upphandlande enheten att betala gottgörelse till en part som skulle ha haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet, om förfarandet hade varit felfritt.

Enligt 76 § 2 mom. i upphandlingslagen kan gottgörelse påföras, om en åtgärd som avses i 1 mom. 1–3 punkten kan orsaka större skada för den upphandlande enheten, för övriga aktörers rättigheter eller för det allmänna intresset än de fördelar som åtgärden skulle medföra eller om ansökan gjorts först efter det att upphandlingskontraktet slutits.

Enligt 74 § i upphandlingslagen skall den upphandlande enheten efter det att upphandlingsbeslutet har fattats sluta ett skriftligt kontrakt om upphandlingen. Vid upphandling som överstiger ett EU-tröskelvärde enligt upphandlingslagens 16 § får upphandlingskontraktet slutas och beslut verkställas tidigast 21 dagar efter det att anbudssökandena och anbudsgivarna har fått eller anses ha fått del av beslutet och anvisningen om hur man söker ändring. Upphandlingskontraktet kan emellertid också slutas tidigare om detta av ett tvingande allmänintresse eller av oförutsebara skäl som inte beror på den upphandlande enheten är absolut nödvändigt.

I ärendet är ostridigt att Posten Åland Ab inte har iakttagit den i 74 § i upphandlingslagen avsedda väntetiden. Av upphandlingslagens förarbeten (RP 50/2006 rd) framgår att en avvikelse från tidsfristen på 21 dagar kan göras i händelse av extrem brådska. En ytterligare förutsättning är att det är absolut nödvändigt att kontraktet sluts omedelbart. Brådskan bör bottna i orsaker som den upphandlande enheten inte rimligtvis har kunnat förutse och påverka. Marknadsdomstolen finner att Posten Åland Ab inte har kunnat visa att de i 74 § i upphandlingslagen avsedda förutsättningarna för att avvika från stadgandet om väntetid förelegat i detta fall.

Upphandlingsbeslutet har således verkställts i strid med stadgandet i 74 § i upphandlingslagen.

Då upphandlingskontraktet således slutits finner marknadsdomstolen med beaktande av 76 § 2 mom. i upphandlingslagen att av de i paragrafens 1 mom. stadgade påföljderna endast gottgörelse kan komma ifråga i föreliggande fall.

Enligt ovan nämnda stadgande i 76 § 1 mom. 4 punkten är förutsättningen för gottgörelse att det har skett ett fel vid upphandlingsförfarandet och att sökanden, om förfarandet hade varit felfritt, skulle ha haft en realistisk möjlighet att väljas till leverantör vid upphandlingen.

Med anledning av vad sökanden anfört i sin ansökan konstaterar marknadsdomstolen att principerna för offentlig upphandling och särskilt principen om likabehandling och icke-diskriminering förutsätter att anbudsgivare behandlas lika och oberoende av anbudsgivarnas nationalitet eller etablering på något område.

Posten Åland Ab har däremot på ovan angivet sätt förfarit i strid med 41 § 1 mom. 6 och 7 punkten i upphandlingslagen.

I ett felfritt förfarande skulle Posten Åland Ab redan i anbudsförfrågan ha skiljt de kriterier som används vid bedömningen av anbudsgivarnas lämplighet, dvs. i detta fall erfarenhet, från jämförelsegrunderna och därtill i anbudsförfrågan dels ha specificerat samtliga jämförelsegrunder och dels åtminstone angett dem i prioritetsordning.

Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att det med beaktande av de ovan nämnda felens karaktär i efterhand är svårt att bedöma hur ett felfritt anbudsförfarande hade utfallit.

Posten Åland Ab har i upphandlingsbeslutet ansett att samtliga anbudsgivare har haft tillräcklig erfarenhet för att klara de uppgifter som efterfrågats. I ett felfritt förfarande skulle således varken sökanden eller någon annan anbudsgivare ha uteslutits ur anbudsförfarandet till följd av bristande lämplighet. Posten Åland Ab har vidare jämfört anbuden enligt de i anbudsförfrågan uttryckligen nämnda jämförelsegrunderna pris och service. Den omständigheten att enligt anbudsförfrågan även andra kriterier kunde ha kommit ifråga, har således inte varit av betydelse då upphandlingsbeslutet gjorts. Posten Åland Ab har vid jämförelsen av anbuden funnit att sökandens anbud och den vinnande anbudsgivarens anbud beträffande service varit likvärdiga. Vidare har Posten Åland Ab enligt upphandlingsbeslutet vid jämförelsen av anbuden funnit att den vinnande anbudsgivarens anbud var förmånligast, även om prisskillnaden mellan sökanden och den vinnande anbudsgivaren har varit liten

Vid en sammantagen bedömning av ovan nämnda omständigheter finner marknadsdomstolen att sökanden inte kunnat visa att den skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudsförfarandet på det sätt som avses i 76 § 1 mom. 4 punkten i upphandlingslagen. Yrkandet på gottgörelse skall därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 74 § 1 mom. i förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader.

Trots utgången av ärendet är det oskäligt att sökanden själv skulle få bära sina rättegångskostnader. Posten Åland Ab skall därför åläggas att ersätta sökandens rättegångskostnader i ärendet.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Marknadsdomstolen förkastar ansökan.

Marknadsdomstolen ålägger Posten Åland Ab att ersätta Försäkringsaktiebolaget Liv-Alandias rättegångskostnader med 1 000 euro. På ersättningen skall betalas en årlig dröjsmålsränta enligt den i 4 § 1 mom. i räntelagen avsedda räntefoten från det att en månad förflutit från den dag då detta beslut har varit tillgängligt för parterna.

Marknadsdomstolen förkastar Posten Åland Ab:s yrkande på ersättning för rättegångskostnader.

ÄNDRINGSSÖKANDE

Med stöd av 83 § i lagen om offentlig upphandling får ändring i detta beslut sökas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. Marknadsdomstolens beslut skall trots besvär iakttas, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Kimmo Mikkola, Anne Ekblom-Wörlund och Sami Rautiainen.