Market Court dismisses public procurement bid protest where tenderer's experience assessment was deemed within authority's discretion.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Janakkalan kunta on pyytänyt 16.1.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Janakkalan kunnan lakisääteisistä tilintarkastuspalveluista ja muista tarjouspyynnössä yksilöidyistä palveluista valtuuston vuosien 2009–2012 toimikautta vastaavalle ajalle. Hankinnasta on julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta.

Janakkalan kunnanvaltuusto on päätöksellään 20.4.2009 § 39 valinnut Janakkalan kunnan tilintarkastuksen suorittajaksi Oy Audiator Ab:n.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on voittaneen tarjouksen mukaan ollut 78.400 euroa.

HAKEMUS

PwC Julkistarkastus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Janakkalan kunnanvaltuuston päätöksen 20.4.2009 § 39 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan hakijalle hyvitysmaksuna 15.480 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut 800 eurolla.

Tarjousten vertailu on ollut hankintalain vastaista. Tarjousten vertailussa on vertailuperusteen ”tilintarkastajan/tilintarkastusyhteisön kokemus kuntien tarkastuksesta” osalta otettu huomioon vain tilintarkastusyhteisön kokemus, jota sitäkin on mitattu vain tilintarkastusyhteisön asiakasmäärällä.

Asiakasmäärä ei kuvaa oikealla tavalla tilintarkastusyhteisön kokemusta. Tasapuolinen vertailu olisi voitu tehdä esimerkiksi tarkastuspäivien vuosittaisella määrällä. Voittaneen tarjoajan asiakaskunta koostuu pääosin pienistä ja keskisuurista kunnista, joissa vuosittainen tarkastuspäivien määrä on 8–15 tarkastuspäivää. Hakijan asiakaskuntaan sisältyy lukuisia suuria kaupunkeja, joissa vuosittainen tarkastuspäivien määrä on 70–120.

Tarjousten vertailussa ei ole otettu lainkaan huomioon tarkastajien kokemusta, vaikka vastuullisen tilintarkastajan kokemuksella tulisi olla suurempi merkitys kuin tarkastusyhteisön kokemuksella. Hakijan nimeämällä vastuullisella tilintarkastajalla on olennaisesti pidempi kokemus kuntien tarkastuksesta kuin voittaneen tarjoajan nimeämällä vastuullisella tilintarkastajalla. Hakijan nimeämä vastuullinen tilintarkastaja on toiminut erilaisissa kuntien tarkastustehtävissä yhteensä 27 vuotta. Voittaneen tarjoajan nimeämän vastuullisen tilintarkastajan kokemus kuntien tarkastuksesta on noin 10 vuotta.

Hankintayksikön hankintapäätöksen jälkeen hakijalle toimittamasta Janakkalan kunnan tarkastuslautakunnan selvityksestä käy ilmi, että voittaneen tarjoajan tarjouksen valintaa on perusteltu keskittymisellä julkishallinnon asiakkaisiin, syvällisellä kuntakentän tuntemuksella, julkishallinnon asiakaskunnan määrällä, henkilöstön määrällä ja laajalla osaamisella, erityisosaamisalueilla sekä kokemuksella Janakkalan kunnan toiminnasta. Hankintapäätöstä on siten perusteltu sellaisilla tekijöillä, joita tarjouspyynnössä ei ole lainkaan mainittu vertailuperusteena. Tarjoajalla Janakkalan kunnan toiminnasta olevan kokemuksen käyttäminen valinnan perusteena on ollut myös jo sellaisenaan hankintalain vastaista.

Tarjousten vertailu ei ole ollut tasapuolista ja syrjimätöntä. Virheettömässä tarjousvertailussa hakijan tarjous olisi kokonaistaloudellisesti edullisimpana voittanut tarjouskilpailun.

VASTINE

Janakkalan kunta on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Lisäksi Janakkalan kunta on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla korkoineen.

Vertailuperusteen ”tilintarkastajan/tilintarkastusyhteisön kokemus kuntien tarkastuksesta” osalta tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu erillisiä painoarvoja tilintarkastajan kokemukselle ja tilintarkastusyhteisön kokemukselle. Hankintayksiköllä ei ole ollut tähän velvollisuutta. Painotusta ei voida myöskään tehdä jälkikäteen, kun sitä ei ole tarjouspyynnössä ilmoitettu.

Hankintayksikkö on arvioinut molempien tarjoajien vastuulliseksi nimeämät tilintarkastajat yhtä päteviksi. Vastuullisten tilintarkastajien kokemuksesta ei ole löytynyt sellaisia eroavaisuuksia, joilla olisi ollut Janakkalan kunnan kannalta erityistä merkitystä. Tämän vuoksi tilintarkastajien kokemuksen arviointia ei ole erikseen mainittu vertailussa. Tarjousten piste-ero on siten muodostunut tilintarkastusyhteisön kokemuksen arvioinnista. Hankintapäätöstä tehtäessä on kuitenkin otettu huomioon sekä tilintarkastajan että tilintarkastusyhteisön kokemus.

Tilintarkastushenkilökuntaa sekä julkishallinnon asiakkaita osoittavat luvut ovat kuvanneet yhtiöiden kunnallishallinnon kokemusta ja niiden pohjalta on saatu ero tarjousten vertailussa. Hakijan esittämällä suurten kaupunkien tilintarkastuskokemukselle ei ole annettu vertailussa erityistä arvoa, koska kokemus Janakkalan kokoisten kuntien tarkastuksesta on katsottu hankintayksikön tarkastustoimen kannalta merkittävämmäksi.

Hakijalle hankintapäätöksen jälkeen tarjousvertailusta toimitetut lisätiedot eivät ole olleet itsenäisiä vertailuperusteita vaan perusteluita sille, miksi voittaneen tarjoajan tarjous on saanut kokemusta koskevasta vertailuperusteesta enemmän pisteitä kuin hakijan tarjous.

Tarjousten vertailussa ei ole otettu huomioon muita tekijöitä kuin mitä tarjouspyynnössä on ilmoitettu. Tarjoajien kokemus Janakkalan kunnan tilintarkastuksesta ei ole vaikuttanut pisteytykseen. Kaikkia tarjoajia on kohdeltu hankintamenettelyssä tasapuolisesti ja syrjimättä.

LAUSUNTO

Oy Audiator Ab on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla.

Oy Audiator Ab:n kokemus tilintarkastusyhteisönä on kokemuksen määrän, monipuolisuuden ja tarkastuspäivien osalta ylivertainen. Oy Audiator Ab:lla on ollut yli 6.000 lakisääteistä tarkastuspäivää. Ne ovat jakautuneet kaikkiin kokoluokkiin. Oy Audiator Ab:n tarjouksessaan nimeämän tilintarkastajan työkokemus on poikkeuksellisen monipuolinen. Hankintayksikkö on arvioinut kokemusta asiallisin perustein ja tarjoajia tasapuolisesti kohdellen.

VASTASELITYS

PwC Julkistarkastus Oy on vastaselityksessään muun ohella lausunut, että vertailuperusteen ”tilintarkastajan/tilintarkastusyhteisön kokemus kuntien tarkastuksesta” osalta kokemusta ei ole tarjouspyynnössä rajattu arvioitavaksi Janakkalan kuntaan. Kokemusta on arvioitava tarjouspyynnössä ilmoitetussa laajuudessa eli kaikkien kuntien tarkastuskokemus on otettava huomioon.

Janakkalan kunnan tarkastuslautakunnan selvitys on tarjousvertailua täydentävä asiakirja ja se on yhtä merkityksellinen kuin varsinainen tarjousvertailu.

LISÄVASTINE

Janakkalan kunta on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hakija on esittänyt, että tarjousvertailu on tehty vertailuperusteen ”tilintarkastajan/tilintarkastusyhteisön kokemus kuntien tarkastuksesta” osalta virheellisesti ja että hankintamenettely ei tästä syystä ole johtanut oikeaan lopputulokseen.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee pykälän mukaan liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi.

Hankintalain 73 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava.

Hankintalain 73 §:n esitöiden (HE 50/2006 vp s. 117) mukaan päätöksen tulee sisältää olennaiset tiedot tarjouskilpailun ratkaisemisesta sekä siihen vaikuttaneista keskeisistä seikoista, kuten valintaperusteet ja niiden soveltamistapa. Esitöiden (s. 106) mukaan tarjouksia on verrattava jokaista vertailuperustetta käyttäen ja hankintapäätöksessä on perusteltava perusteiden soveltaminen tarjoukseen. Esitöiden mukaan tarjousvertailusta on selvästi ilmettävä kaikkien tarjousten osalta, miten niitä on arvioitu kunkin vertailuperusteen osalta ja tarjousvertailusta on ilmettävä, mihin annetut piste-erot perustuvat. Oikeuskäytännön mukaan hankintapäätöksestä on ilmettävä, mihin konkreettisiin tarjouksista ilmenneisiin seikkoihin suoritettu vertailu on kunkin vertailuperusteen osalta perustunut.

Hankinnan kohteena on tarjouspyynnön mukaan ensisijaisesti ollut kuntalain (365/1995) mukaisen hallinnon ja talouden tarkastuksen suorittaminen Janakkalan kunnassa vuosina 2009–2012. Tarjouspyynnön mukaan kuntalain mukaisen tilintarkastuksen laajuus on 40 tarkastuspäivää vuodessa muodostuen kunnan 25 tarkastuspäivästä ja 10 päivästä tarkastuslautakunnan sihteeritehtävien varten sekä viidestä konserniyhtiön tilintarkastuspäivästä. Kunnan tarkastuspäivät ovat tarjouspyynnön mukaan jakautuneet 15:een vastuullisen JHTT-tilintarkastajan ja 10:een avustavan tarkastajan tekemään päivään.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka vertailuperusteita ovat olleet kokonaishinta sopimuskaudelle 60 prosentin painoarvolla, tilintarkastajan/tilintarkastusyhteisön kokemus kuntien tarkastuksesta 20 prosentin painoarvolla sekä vastuullisen tilintarkastajan osallistuminen JHTT-lautakunnan valvomaan laadunvarmistukseen 20 prosentin painoarvolla.

Janakkalan kunnanvaltuusto on päätöksellään 20.4.2009 § 39 valinnut tarkastuslautakunnan ehdotukseen perustuen tilintarkastusyhteisöksi Oy Audiator Ab:n. Tarkastuslautakunnan ehdotuksen perusteluissa on katsottu, että Oy Audiator Ab on tehnyt kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen.

Hankintapäätöksessä ei ole muita perusteluja tarjouksen valinnalle. Hankintapäätöksen liitteenä on ollut tarjousvertailuasiakirja, josta on käynyt ilmi tarjousten pisteytys. Hakija on saanut tarjousvertailussa yhteensä 98 pistettä ja voittanut tarjoaja 99,23 pistettä. Hakija on saanut hinnasta 60 pistettä, kokemuksesta 18 pistettä ja laadunvarmistukseen osallistumista koskevasta vertailuperusteesta 20 pistettä. Voittanut tarjoaja on saanut hinnasta 59,23 pistettä, kokemuksesta 20 pistettä ja laadunvarmistukseen osallistumisesta 20 pistettä. Pisteytystaulukkoon on kokemuksen osalta kirjattu Oy Audiator Ab:n kohdalle ”Noin 500 julkishallinnon asiak.” ja vastaavasti hakijalle ”34 kunta- ja 18 ky asiakasta”.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouksia on kokemusta koskevan vertailuperusteen sanamuodon mukaisesti tullut vertailla sekä tilintarkastajan että tilintarkastusyhteisön kokemuksen osalta. Markkinaoikeus katsoo, että hankintapäätöksestä ja siihen liitetystä tarjousvertailusta ei ole käynyt riittävällä tavalla ilmi, miten tarjouksia on arvioitu vertailuperusteen ”tilintarkastajan/tilintarkastusyhteisön kokemus kuntien tarkastuksesta” osalta ja mihin piste-ero hakijan ja voittaneen tarjoajan tarjouksen välillä on perustunut. Hankintayksikkö on näin ollen menetellyt hankintapäätöksen perustelemisessa hankintasäännösten vastaisesti.

Kun hankintayksikkö on hankintapäätöksen tekemisen jälkeen toimittanut hakijalle lisätietoja vertailuperustetta ”tilintarkastajan/tilintarkastusyhteisön kokemus kuntien tarkastuksesta” koskevasta tarjousten pisteytyksestä sekä myös vastineessaan esittänyt tarjousvertailusta markkinaoikeudelle lisäselvitystä, markkinaoikeus kuitenkin katsoo, että asiassa voidaan hankintapäätöksen perustelujen puutteellisuudesta huolimatta arvioida, onko tarjousvertailu ollut hakijan esittämin tavoin sitä syrjivää tai muutoin virheellistä.

Hankintayksikön hakijalle tarjousten pisteytyksestä toimittamassa 11.5.2009 päivätyssä selvityksessä on todettu seuraavaa:

”Oy Audiator Ab sai täydet 20 pisteitä seuraavin perustein:

– keskittyminen julkishallinnon asiakkaisiin ja syvällinen kuntakentän tuntemus

– julkishallinnon asiakaskunnan lukumäärä

– henkilöstön lukumäärä ja laaja osaaminen ja erityisosaamisalueet

– kokemusta myös pitkältä ajalta Janakkalan kunnan toiminnasta”.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätöksen tulee perustua kaikkiin ennalta ilmoitettuihin vertailuperusteisiin ja että hankintayksikkö ei saa ottaa tarjousten vertailussa huomioon sellaisia seikkoja, joita ei tarjouspyyntöasiakirjojen perusteella ole voinut ymmärtää tarjousten vertailutekijöiksi. Hankintayksikkö ei siten ole voinut perustella Oy Audiator Ab:n valintaa sellaisilla kokemukseen liittyvillä seikoilla, jotka eivät tarjouspyynnöstä ilmenevin tavoin ole liittyneet tarjouspyynnössä määriteltyyn kokemusta koskevaan vertailuperusteeseen.

Edellä sanottu huomioon ottaen hankintayksikkö ei ole voinut perustella tarjoajille kokemuksesta annettuja pisteitä hakijalle ilmoittamallaan henkilöstön lukumäärään liittyvillä perusteilla. Lisäksi pisteytyksen perusteleminen sillä, että voittaneella tarjoajalla on kokemusta pitkältä ajalta Janakkalan kunnan toiminnasta, on jo lähtökohtaisesti muita tarjoajia syrjivää. Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätöksen perusteleminen aikaisemmasta toimittajasta saaduilla myönteisillä kokemuksilla ei ole tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua koskevan vaatimuksen mukaista, jos hankintayksiköllä ei ole kokemuksia kaikista tarjoajista.

Kuten edellä on todettu vertailuperustetta ”tilintarkastajan/tilintarkastusyhteisön kokemus kuntien tarkastuksesta” koskevan tarjousvertailun on tullut perustua sekä tilintarkastajien että tilintarkastusyhteisön kuntatarkastuskokemuksen vertailulle.

Hankintayksikkö on vastineessaan esittänyt, että se on arvioinut tarjoukset niissä nimettyjen tilintarkastajien kokemuksen osalta samanarvoisiksi ja että tarjousten välillä kokemusta koskevan vertailuperusteen tarjousvertailussa ollut kahden pisteen ero on johtunut tilintarkastusyhteisöjen kokemuksessa olevista eroista.

Tarjousten perusteella voidaan todeta, että Oy Audiator Ab:llä on ollut tilintarkastusyhteisön kokemukseen liittyen esittää määrällisesti hakijaa huomattavasti enemmän referenssejä kuntien tilintarkastuksesta. Hakijayhtiön kokemus on toisaalta kertynyt useista suurten kaupunkien tilintarkastuksista. Tarjouksissa nimettyjen tilintarkastajien osalta voidaan todeta, että molempien tarjoajien vastuullisilla tilintarkastajilla on pitkäaikainen kokemus kuntien tilintarkastuksesta. Hakijan nimeämä vastuullinen tilintarkastaja on tarjouksen perusteella toiminut kuntien tilintarkastajana vuodesta 1997 lukien, kun voittaneen tarjoajan nimeämällä vastuullisella tilintarkastajalla on tilintarkastuskokemusta vuodesta 2002 lukien. Tarjouksissa nimettyjen avustavien tilintarkastajien kuntien tilintarkastuskokemuksessa ei ole ollut huomattavia eroja.

Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on sillä tarjousvertailussa oleva harkintavalta huomioon ottaen voinut pitää voittanutta tarjoajaa tilintarkastusyhteisön kuntatarkastuskokemuksen osalta hakijaa jonkin verran kokeneempana ja kumpaakin tarjoajaa tarkastajien kuntatarkastuskokemuksen osalta samanarvoisina. Näin ollen hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut pisteyttää tarjoukset kuntatarkastuskokemusta koskevan vertailuperusteen osalta suorittamallaan tavalla. Hankintapäätöksen ei voida sen puutteellisista perusteluista huolimatta todeta olleen lopputulokseltaan hakijaa syrjivä.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankinnassaan sillä tavoin hankintalain 76 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, että hankintayksikölle tulisi määrättäväksi mainitussa lainkohdassa tarkoitettu seuraamus. Hakemus on siten hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian lopputulos sekä toisaalta hankintapäätöksen perustelujen puutteellisuus huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että niin hakija kuin hankintayksikkökin saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Oy Audiator Ab on antanut hakemuksesta lausunnon. Markkinaoikeus katsoo, että asiassa annettavaan ratkaisuun nähden olisi kohtuutonta, jos Oy Audiator Ab joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hakija on tämän vuoksi velvoitettava korvaamaan Oy Audiator Ab:lle sen oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää PwC Julkistarkastus Oy:n hakemuksen ja Janakkalan kunnan oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa PwC Julkistarkastus Oy:n korvaamaan Oy Audiator Ab:n oikeudenkäyntikulut 500 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Jaakko Ritvala ja Pasi Yli-Ikkelä.