Market Court dismisses procurement challenge as defendant is not a public purchaser under Finnish procurement law.

ASIAN TAUSTA

Fly Lappeenranta Oy on 11.12.2008 päättänyt valita Helsingin ja Lappeenrannan välisen lentoliikenteen lento-operaattoriksi Highland Airways Ltd:n. Fly Lappeenranta Oy on 12.12.2008 tehnyt Highland Airways Ltd:n kanssa lento-operaattoripalveluja koskevan toistaiseksi voimassa olevan sopimuksen. Sopimuksen mukainen lentoliikennöinti on aloitettu 12.1.2009.

Fly Lappeenranta Oy:n ilmoituksen mukaan lento-operaattoripalvelun arvonlisäveroton kokonaisarvo on vuodessa 1.220.000 euroa.

HAKEMUS JA SEN TÄYDENNYKSET

JP Air Oü on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Fly Lappeenranta Oy:n tekemän päätöksen hankkia lento-operaattoripalvelut Highland Airways Ltd:lta ja velvoittaa Fly Lappeenranta Oy:n korjaamaan virheellisen menettelynsä. JP Air Oü on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Fly Lappeenranta Oy:n suorittamaan sille hyvitysmaksuna 120.000 euroa. JP Air Oü on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa Fly Lappeenranta Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.684 eurolla korkoineen.

Fly Lappeenranta Oy on hankintalain 6 §:ssä tarkoitettu hankintayksikkö. Yksi Fly Lappeenranta Oy:n perustajaosakkaista on Lappeenrannan kaupungin omistama Lappeenrannan Kaupunkiyhtiöt Oy. Lappeenrannan kaupunki, Lappeenrannan Kaupunkiyhtiöt Oy sekä Imatran ja Joutsenon kaupungit ovat sitoutuneet antamaan Fly Lappeenranta Oy:lle vähintään 1.000.000 euroa julkista tukea.

Fly Lappeenranta Oy on laiminlyönyt hankintalain 35 §:ssä säädetyn velvollisuuden ilmoittaa hankinnasta. Hakijalla ei siten ole ollut mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun.

Mikäli hankinnasta olisi järjestetty tarjouskilpailu, hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa se.

VASTINE JA SEN TÄYDENNYKSET

Fly Lappeenranta Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.098 eurolla.

JP Air Oü ei ole ollut asiassa hankintalain tarkoittamalla tavalla asianosainen, koska sillä ei ole ollut voimassa olevaa lento-operointilisenssiä. JP Air Oü ei näin ollen olisi voinut tehdä tarjousta, vaikka sitä olisi siltä pyydetty.

Fly Lappeenranta Oy ei ole hankintalain tarkoittama hankintayksikkö eikä sen palveluhankintoihin sovelleta hankintalakia.

Fly Lappeenranta Oy on vuonna 2007 perustettu markkinointiyhtiö, joka on tammikuusta 2008 alkaen vastannut Lappeenrannan ja Helsingin välisen matkustajalentoreitin markkinoinnista ja myynnistä. Reittiliikenteen turvaamisen lisäksi yhtiön toiseksi strategiseksi tavoitteeksi on myöhemmin otettu Lappeenrannan lentokentän kaupallisten toimintojen haltuunotto ja lentokentän kehittäminen.

Määräysvalta Fly Lappeenranta Oy:ssä on sen yksityisillä osakkailla, jotka omistavat yli puolet yhtiön osakkeista ja hallitsevat yli puolta yhtiökokouksen äänimäärästä. Fly Lappeenranta Oy:tä ei näin ollen Lappeenrannan Kaupunkiyhtiöt Oy:n osakkuudesta huolimatta voi pitää osana Lappeenrannan kaupunkikonsernia.

Fly Lappeenranta Oy ei ole saanut lento-operointiin vuosina 2008–2009 tukea, jonka määrä olisi ylittänyt yli puolet hankinnan arvosta. Fly Lappeenranta Oy harjoittaa kaupallista toimintaa markkinaehtoisesti ja sen tulot muodostuvat kokonaisuudessaan lipunmyyntituloista sekä yksityisten ja julkisten sopimuskumppanien kanssa tehtyjen kaksivuotiseen niin sanottuun Preferred Partner -ohjelmaan perustuvien markkinointi- ja palvelusopimusten mukaisista tuotoista. Tämän vuoksi julkisomisteisista organisaatioista saatavia tuloja ei ole voinut pitää hankintalain tarkoittamana hankintayksikön antamana tukena.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Hakijan asianosaisasema

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 78 §:n

1 momentin mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi se, jota asia koskee. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 120–121) tällä on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hakijana voisi olla lähinnä alalla toimiva yrittäjä, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

Fly Lappeenranta Oy:n vastineensa liitteenä esittämän Viron ilmailuviranomaisen internetsivuillaan ylläpitämän luettelon ”Aviation companies, Air Operators” mukaan JP Air Oü:llä ei ole voimassa olevaa lento-operointilisenssiä. Tämän vuoksi Fly Lappeenranta Oy:n mukaan hakijayhtiö ei ole hankintalain tarkoittamalla tavalla asianosainen, eikä se siten ole oikeutettu tekemään hakemusta markkinaoikeudelle.

Markkinaoikeus toteaa, että edellä mainitun luettelon perusteella JP Air Oü on alalla toimiva yhtiö. Ilmoituksensa mukaan se olisi halunnut tarjota nyt kysymyksessä olevia lento-operaattoripalveluja. Lisäksi hakijayhtiö on väittänyt Fly Lappeenranta Oy:n laiminlyöneen velvollisuutensa kilpailuttaa lento-operaattoripalvelut hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Nämä seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että JP Air Oü:tä on pidettävä käsillä olevassa asiassa asianosaisena. Hakemuksen tutkimiselle ei siten ole Fly Lappeenranta Oy:n edellä esittämällä perusteella estettä.

Hankintalain soveltuminen hakemuksen kohteena olevan palvelun hankintaan

Hankintalain 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin tässä laissa säädetään.

Hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan hankintayksiköitä ovat:

1) valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset;

2) evankelis-luterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkko sekä niiden seurakunnat ja muut viranomaiset;

3) valtion liikelaitoksista annetun lain (1185/2002) mukaiset liikelaitokset;

4) julkisoikeudelliset laitokset; julkisoikeudellisella laitoksella tarkoitetaan oikeushenkilöä, joka on nimenomaisesti perustettu tyydyttämään sellaisia yleisen edun mukaisia tarpeita, joilla ei ole teollista tai kaupallista luonnetta ja:

a) jota rahoittaa pääasiallisesti 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö;

b) jonka johto on 1–4 kohdassa tarkoitetun hankintayksikön valvonnan alainen; taikka

c) jonka hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä 1–4 kohdassa tarkoitettu hankintayksikkö nimeää yli puolet; sekä

5) mikä tahansa hankinnan tekijä silloin, kun se on saanut hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta 1–4 kohdassa tarkoitetulta hankintayksiköltä.

Fly Lappeenranta Oy on oikeudelliselta muodoltaan osakeyhtiö. Fly Lappeenranta Oy ei ole hankintalain 6 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdissa tarkoitettu viranomainen. Fly Lappeenranta Oy ei myöskään ole hankintalain 6 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitettu valtion liikelaitos. Yhtiö ei siten ole hankintayksikkö mainittujen lainkohtien perusteella.

Asiassa jää vielä arvioitavaksi, onko Fly Lappeenranta Oy:tä pidettävä hankintayksikkönä hankintalain 6 §:n 1 momentin 4 tai 5 kohdan perusteella.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Fly Lappeenranta Oy on markkinointiyhtiö, joka vastaa Lappeenrannan ja Helsingin välisen matkustajalentoreitin markkinoinnista ja myynnistä sekä Lappeenrannan lentokentän kehittämisestä.

Edellä mainittujen seikkojen perusteella markkinaoikeus katsoo, että Fly Lappeenranta Oy:n toiminnan ensisijaisena tarkoituksena on voiton tavoittelu ja että yhtiön toiminta on luonteeltaan kaupallista. Yhtiötä ei siten ole nimenomaisesti perustettu tyydyttämään yleisen edun mukaisia tarpeita ilman teollista tai kaupallista luonnetta. Jo sanottu huomioon ottaen Fly Lappeenranta Oy:n osalta eivät täyty hankintalain 6 §:n

1 momentin 4 kohdan edellytykset, eikä sitä ole siten pidettävä mainitussa lainkohdassa tarkoitettuna hankintayksikkönä.

Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 56) on lain 6 §:n 1 momentin 5 kohdan perusteluissa todettu mainitun säännöksen omalta osaltaan rajoittavan hankintalain velvoitteiden laiminlyöntiä julkista tukea myöntämällä. Edelleen esitöissä on todettu, että yleistä toiminta-avustusta ei ole katsottava lainkohdassa tarkoitetuksi tueksi. Julkinen tuki voi olla luonteeltaan myös laina tai kansallisesti hallinnoitavista Euroopan unionin rahastoista maksettava tuki. Jos tuki muodostuu korkotuetusta lainasta tai korkotuesta, lakia olisi sovellettava, jos korkotuki tai muu rahoitukseen saatu palautumaton tukiosuus nousee yli puoleen hankinnan arvosta. Hankekohtaisen tuen osalta on käytettävä tapauskohtaista harkintaa arvioitaessa tuen kohdistumista tiettyyn hankintaan.

Markkinaoikeus toteaa, että Lappeenrannan Kaupunkiyhtiöt Oy:llä ja sen omistajalla Lappeenrannan kaupungilla on jo omistustensa perusteella ilman Preferred Partner -yhteistyötä ja siihen liittyviä maksujakin ollut mahdollisuus vaikuttaa Fly Lappeenranta Oy:n toimintaan. Fly Lappeeranta Oy:n markkinaoikeudelle esittämä puutteellinen selvitys Preferred Partner -yhteistyöstä ei tue käsitystä siitä, että mainitussa yhteistyössä olisi kaikilta osin ollut kysymys markkinaehtoisesta toiminnasta.

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa.

Hankintalain 19 §:n 3 momentin 2 kohdan mukaan sellaisissa palveluhankintasopimuksissa, joissa ei ilmoiteta kokonaishintaa, ennakoidun arvon laskennassa perusteena on käytettävä toistaiseksi voimassa olevissa tai yli 48 kuukautta voimassa olevissa hankintasopimuksissa kuukausiarvoa kerrottuna luvulla 48.

Fly Lappeenranta Oy:n esittämän selvityksen mukaan sen ja Highland Airways Ltd:n välinen lento-operaattoripalveluja koskeva sopimus on solmittu toistaiseksi voimassa olevana. Palvelun arvonlisäveroton arvo on vuodessa 1.220.000 euroa. Mainitun arvon perusteella palvelun kuukausiarvo on 101.666,67 euroa. Kun kuukausiarvo kerrotaan luvulla 48, saadaan palvelun ennakoiduksi arvonlisäverottomaksi kokonaisarvoksi 4.880.000 euroa. Tämä arvo vastaa hankintalain

6 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettua hankinnan arvoa.

Fly Lappeenranta Oy:n esittämän selvityksen mukaan julkisen sektorin toimijat ovat maksaneet Fly Lappeenranta Oy:lle osallistumisestaan kaksivuotiseen Preferred Partner -ohjelmaan vuosina 2008–2009 yhteensä 635.000 euroa.

Edellä mainittujen seikkojen perusteella markkinaoikeus katsoo, että vaikka Preferred Partner -ohjelmassa olisikin ollut kysymys osaltaan muusta kuin markkinaehtoisesta toiminnasta, tällaiseen osuuteen liittyvien maksujen määrä ei kuitenkaan ole ylittänyt puolta Fly Lappeenranta Oy:n joulukuussa 2008 hankkiman palvelun arvosta. Näin ollen Fly Lappeenranta Oy:tä ei ole pidettävä käsillä olevassa asiassa hankintayksikkönä hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdan perusteella.

Kun Fly Lappeenranta Oy:tä ei ole pidettävä käsillä olevassa asiassa millään perusteella hankintalain 6 §:ssä tarkoitettuna hankintayksikkönä, markkinaoikeudella ei ole toimivaltaa tutkia hakemusta.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Pykälän 3 momentin mukaan yksityistä asianosaista ei saa velvoittaa korvaamaan julkisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen asianosainen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta.

Fly Lappeenranta Oy on oikeudelliselta muodoltaan yksityisoikeudellinen osakeyhtiö. Kun yhtiölle ei ole annettu lainsäädännöllä sellaisia tehtäviä, että se voitaisiin rinnastaa viranomaiseen, Fly Lappeenranta Oy:tä ei voida pitää hallintolainkäyttölain 74 §:ssä tarkoitettuna julkisena asianosaisena. Kysymyksessä olevassa asiassa oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta harkittaessa ei siten oteta huomioon hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 ja 3 momentin säännöksiä, vaan korvausvelvollisuutta harkitaan ainoastaan mainitun pykälän

1 momentin perusteella.

JP Air Oü:n hakemus on jätetty tutkimatta ja yhtiö on siis hävinnyt asian. Fly Lappeenranta Oy:lle on aiheutunut asiaan vastaamisesta kustannuksia. Asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos Fly Lappeenranta Oy joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hakija velvoitetaan korvaamaan Fly Lappeenranta Oy:n oikeudenkäyntikulut.

Fly Lappeenranta Oy on arvonlisäverovelvollinen, joten sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Tämän vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta.

Markkinaoikeus velvoittaa JP Air Oü:n korvaamaan Fly Lappeenranta Oy:n oikeudenkäyntikulut 900 eurolla.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Sami Myöhänen ja Gisela Juutilainen (eri mieltä).

ERI MIELTÄ OLEVAN JÄSENEN LAUSUNTO

Markkinaoikeustuomari Juutilainen:

Olen ratkaisun perustelujen osalta samaa mieltä siltä osin kuin enemmistö on katsonut, ettei Fly Lappeenranta Oy ole hankintalain 6 §:n 1-4 kohdissa tarkoitettu hankintayksikkö. Hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdan osalta lausun seuraavaa.

Hankintalaissa ei ole määritelty hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettua tuen käsitettä. Hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp s. 56) on todettu ja oikeuskirjallisuudessa (esimerkiksi Elise Pekkala: Hankintojen kilpailuttaminen, 2008, s. 64, Toni Kaarresalo: Kilpailuttamisvelvollisuus julkisissa hankinnoissa, 2007, s. 235-236, ) on katsottu, että hankintalaissa tarkoitettu tuki on taloudellinen tuki, jota annetaan lähtökohtaisesti tietystä hankinnasta aiheutuvien lopullisten kustannusten kattamiseksi.

Koska Fly Lappeenranta Oy ei ole saanut hankintalain 6 §:n 1 momentin 5 kohdassa tarkoitettua tukea lento-operaattoripalvelua varten, katson, että aihetta lausua tuen määrästä ei ole.

Edellä mainituilla perusteilla katson enemmistön tavoin, ettei markkinaoikeudella ole toimivaltaa tutkia hakemusta ja jätän hakemuksen tutkimatta.

Olen oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuuden ja määrän osalta samaa mieltä kuin enemmistö.

Vakuudeksi Kimmo Mikkola