Market Court dismisses bid protest where purchaser allowed post-bid clarification for excluded works without violating equal treatment.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Keuruun Lämpövoima Oy on pyytänyt 24.9.2009 päivätyllä rajoitettua menettelyä koskevalla hankintailmoituksella osallistumishakemuksia Keuruun lämpövoimalan rakennusurakkaan liittyvään turbiini- ja toimistorakennusta koskevaan tarjouskilpailuun. Keuruun Lämpövoima Oy on vastaanottanut kaksitoista osallistumishakemusta ja lähettänyt 28.10.2009 päivätyn tarjouspyynnön kymmenelle tarjoajalle. Hankintayksikkö on vastaanottanut seitsemän tarjousta.

Keuruun Lämpövoima Oy on päätöksellään 8.12.2009 valinnut Suomen Maastorakentajat Oy:n kyseisen osaurakan rakennusurakoitsijaksi.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan lämpövoimalaurakan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 25.000.000–26.000.000 euroa, josta hakemuksen kohteena olevan voimalaitoksen osaurakan hankintailmoituksen mukainen ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut 1.500.000 euroa.

Hankintayksikkö on allekirjoittanut hankintaa koskevan sopimuksen Suomen Maastorakentajat Oy:n kanssa 5.1.2010.

HAKEMUS

Keuruun RM Rakennus Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Keuruun Lämpövoima Oy:n 8.12.2009 tekemän hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyään ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksua 100.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.240 eurolla korkoineen.

Tarjouskilpailuun osallistuneet yritykset ovat voineet ennalta ilmoittamattomassa neuvottelumenettelyssä, josta ei ole ollut mitään mainintaa tarjouspyyntöasiakirjoissa, parantaa tarjouksiaan. Tarjousten tekemiselle varatun määräajan päättymisen ja tarjousten avaamisen jälkeen hankintayksikkö on järjestänyt viiden tarjoajan kanssa urakkaneuvottelun, jossa hankintayksikkö on pyytänyt tarjoajilta lisäyksiä ja tarkennuksia tarjouksiin. Tällaisen neuvottelukierroksen järjestämisestä ja tarjousten tarkentamisesta ei ole ollut mitään mainintaa tarjouspyyntöasiakirjoissa. Pyydetyissä tarkennuksissa on ollut kysymys sellaisista lisä- ja muutostöistä, jotka eivät ole kohdistuneet itse urakkakohteeseen. Uuden neuvottelukierroksen ja tarjousten tarkentamisen jälkeen yhden tarjouksen tarjoushinta on alentunut 42.000 euroa.

Hakijan tarjous on ollut alkuperäisistä tarjouksista hinnaltaan halvin. Tarjousten tarkentamisen jälkeen Suomen Maastorakentajat Oy:n tarjous on uudessa tarjoustenavauspöytäkirjassa ollut edullisin tarjous.

Hakija on saanut ainoastaan ilmoituksen tarjouskilpailun voittaneesta yrityksestä, mutta ei esimerkiksi vertailutaulukkoa, jonka perusteella hakija olisi voinut arvioida muutoksenhakutarpeensa. Hankintapäätöksessä ei ole käsitelty hinnan ohella muita valintakriteereitä.

Vaadittu hyvitys, 100.000 euroa, vastaa 15 prosentin katemenetystä. Hakija on hävityn urakkakilpailun seurauksena joutunut lomauttamaan koko henkilökuntansa.

VASTINE

Keuruun Lämpövoima Oy on vaatinut, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta markkinaoikeuden toimivaltaan kuulumattomana. Toissijaisesti hankintayksikkö on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen sekä velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 12.085,80 eurolla korkoineen.

Hankinta ei kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan. Rakennusurakka on osa suurempaa kokonaisuutta, jolla rakennetaan voimalaitos Keuruulle. Kokonaisuuden osiot on kilpailutettu erikseen ja niiden arvo on noin 25.000.000–26.000.000 euroa. Hankinnan kohteena olevan osaurakan, joka sisältää turbiini- ja toimistorakennuksen rungon, ulkovaipan sekä sisävalmistusvaiheen rakennustyöt, arvo on noin 700.000 euroa. Näin ollen kilpailutetun osahankkeen arvo on alle 1.000.000 euroa ja vastaa alle 20 prosenttia kokonaishankkeen arvosta. Hakemuksen kohteena olevaan urakkaan ei siten sovelleta erityisalojen hankintalakia.

Hankintamenettely on suoritettu virheettömästi. Hankintayksikkö on tarjousten avaamisen jälkeen havainnut, että joitain turbiini- ja toimistorakennukseen kohdistuvia rakennustöitä on jäänyt tarjouspyynnöstä pois. Lisäksi erillisen kattilarakennuksen kilpailutuksen yhteydessä on havaittu, että rakennusurakasta on jäänyt pois toimenpiteitä, jotka on taloudellisinta teettää turbiini- ja toimistorakennuksen rakennusurakan yhteydessä. Saatuja tarjouksia on siten ollut tarpeen tarkentaa. Kyseiset tarkennukset ovat kuitenkin olleet kohtuullisen pieniä kokonaisuuteen nähden. Tarkennukset ovat kohdistuneet alkuperäiseen urakkaan, johon sisältyi jo merkittävästi kattilarakennuksen työsuoritteita.

Tarjoajat eivät ole kilpailutuksen aikana voineet parantaa tarjouksiaan eivätkä tarjoajat ole saaneet tietää tarjousten tarkentamista koskevien neuvottelujen aikana ensimmäisten tarjousten sisältöä. Neuvottelut on käyty tasapuolisesti ja syrjimättömästi, ja ne on dokumentoitu asianmukaisella tavalla. Se, että yhden tarjouksen lopullinen tarjoushinta on ollut alkuperäistä alhaisempi, on ilmeisesti johtunut laskuvirheestä.

Tarjousten valintaperusteena on käytetty halvinta hintaa ja Suomen Maastorakentajat Oy on antanut halvimman tarjouksen.

Hankintapäätöksestä on puuttunut vertailutaulukko, mutta hankintayksikkö on toimittanut sen sitä pyytäneille tarjoajille.

Hankintayksikkö kiistää hyvitysmaksuvaatimuksen perusteiltaan ja määrältään.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään lausunut, että markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan asian. Hankintailmoituksessa on täsmennetty, että sopimuksen ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on 1.500.000 euroa. Mikäli hankinnan arvo kilpailutuksen jälkeen osoittautuu ennakoitua alhaisemmaksi, on hankintaa silti arvioitava ennakoidun arvon mukaisesti.

Hankintayksikkö on tosiasiallisesti muuttanut hankinnan kohdetta lisäämällä siihen jälkeenpäin sellaisia osiota, joita ei ole alkuperäisessä tarjouspyynnössä ollut mukana. Hankintayksikkö ei ole käynyt neuvotteluita tasapuolisesti ja syrjimättömästi.

Tarjouksiin tehdyt tarkennukset eivät ole olleet keskenään vertailukelpoisia. Voittanut tarjoaja on esittänyt tarjoukselleen uuden kokonaishinnan, kun taas hakija sekä kaksi muuta tarjoajaa ovat antaneet lisä- ja muutostöistä erilliset tarjoukset.

LISÄVASTINE

Keuruun Lämpövoima Oy on antanut lisävastineen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (349/2007, erityisalojen hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden on kilpailutettava lain 12 §:ssä tarkoitetut EU-kynnysarvot ylittävät hankintansa siten kuin erityisalojen hankintalaissa säädetään.

Erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentissa on säädetty, että laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköitä ovat lisäksi 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat julkiset yritykset sekä viranomaisen myöntämän erityis- tai yksinoikeuden nojalla toimivat yksiköt.

Erityisalojen hankintalain 6 §:n 1 momentin mukaan lakia sovelletaan kaasun ja lämmön verkkotoiminnan harjoittamiseen, kaasun tai lämmön toimittamiseen näihin verkkoihin ja maakaasumarkkinalaissa (508/2000) tarkoitetun järjestelmävastuun hoitamiseen.

Keuruun Lämpövoima Oy:n toimialana on kaukolämmön tuottaminen, siirto ja myynti Keuruun alueella. Keuruun Lämpövoima Oy:n kaikki osakkeet omistaa Keuruun Sähkö Oy, jonka osakkeista 64 prosenttia omistaa Keuruun kaupunki. Hankintayksikkö on markkinaoikeudessa ilmoittanut, että Keuruun Lämpövoima Oy on erityisalojen hankintalaissa tarkoitettu julkinen yritys. Hankintayksikkö on näin ollen kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä erityisalojen hankintalain 5 §:n 2 momentissa tarkoitettu hankintayksikkö, joka harjoittaa lain 6 §:n 1 momentissa tarkoitettua toimintaa.

Hakemuksen tutkiminen

Erityisalojen hankintalain 12 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan erityisalojen hankintalakia ei sovelleta rakennusurakoihin, jos hankinnan ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on vähemmän kuin 5.150.000 euroa.

Erityisalojen hankintalain 13 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Pykälän 3 momentin mukaan tilanteessa, jossa hankinta toteutetaan samanaikaisesti erillisinä osina, kaikkien vastaavien osien ennakoitu arvo on otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa. Jos osien yhteenlaskettu arvo ylittää 12 §:ssä tarkoitetun kynnysarvon, jokaisen osan hankinnassa on noudatettava erityisalojen hankintalakia. Pykälän 4 momentin mukaan lakia ei sovelleta rakennusurakoihin sisältyviin osiin, joiden ennakoitu arvo on alle 1 miljoona euroa, jos tällaisten osien yhteenlaskettu arvo on enintään 20 prosenttia kaikkien osien yhteisarvosta. Pykälän 5 momentin mukaan hankinnan ennakoidun arvon on pädettävä silloin, kun hankintayksikkö toimittaa hankintailmoituksen julkaistavaksi tai muuten aloittaa hankintamenettelyn.

Hakemuksen kohteena oleva turbiini- ja toimistorakennuksen rakennusurakka on osa suurempaa kokonaisuutta, jolla rakennetaan voimalaitos Keuruulle. Kokonaisuuden osiot on kilpailutettu erikseen ja niiden ennakoitu arvo on ollut noin 25.000.000–26.000.000 euroa.

Tarjoustenavauspöytäkirjan 24.11.2009 mukaan nyt kyseessä olevan turbiini- ja toimistorakennusurakan arvonlisäverottomat tarjoushinnat ovat olleet 665.800–747.000 euroa. Kuitenkin hankintailmoituksen kohdassa II.2 ”Sopimuksen määrä tai laajuus” hankintayksikkö on ilmoittanut kysymyksessä olevan hankinnan ennakoiduksi arvoksi 1.500.000 euroa. Siten hakemuksen kohteena olevan rakennusurakan ennakoidun arvon on katsottava hankintamenettelyä aloitettaessa ylittäneen eritysalojen hankintalain 13 §:n 4 momentissa asetetun 1 miljoonan euron arvon. Näin ollen hankintaan on sovellettava erityisalojen hankintalakia ja markkinaoikeuden on tutkittava hakemus.

Hankintamenettely

Erityisalojen hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Tarjouspyyntö

Erityisalojen hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Erityisalojen hankintalain 36 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava muun ohella tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä kokonaistaloudellista edullisuutta tarjouksen vertailuperusteet ja niiden suhteellinen painotus tai kohtuullinen vaihteluväli taikka poikkeuksellisissa tapauksissa vertailuperusteiden tärkeysjärjestys.

Keuruun Lämpövoima Oy:n 24.9.2009 julkaiseman hankintailmoituksen kohdassa IV2.1 ”Sopimuksentekoperusteet” on ilmoitettu seuraavaa:

”Taloudellisesti edullisin tarjous, kun otetaan huomioon eritelmissä tai tarjouspyynnössä taikka neuvottelukutsussa esitetyt perusteet.”

Tarjouspyynnön kohdassa 17.6 ”Tarjousten hylkääminen ja urakoitsijan valintaperusteet” on ilmoitettu, että:

”Tarjouksista hyväksytään tilaajalle edullisin tarjous. Tarjousten edullisuutta arvioitaessa pidetään tarjoushintaa pääsääntöisesti ratkaisevana tarjouksen hyväksymisperusteena.”

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntö on tarjouksen valintaperusteen osalta ollut epätäsmällinen. Hankintayksikkö ei kuitenkaan ole hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ilmoittanut hinnan lisäksi muita tarjouksen valinnassa huomioon otettavia tekijöitä. Näin ollen tarjoajien voidaan katsoa tarjouspyynnön perusteella ymmärtäneen, että tarjouksen valintaperusteena on halvin hinta. Asiassa ei ole ilmennyt, että tarjouspyynnön mainittu epätäsmällisyys olisi vaikuttanut tarjousten sisältöön.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyyntöä ei voida pitää sillä tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisena, että asiassa tulisi tällä perusteella harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä (348/2007) säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Hankinnan kohteen täsmentäminen

Keuruun Lämpövoima Oy on julkaissut 24.9.2009 erityisalojen hankintalain 4 §:n 11 kohdassa tarkoitettua rajoitettua menettelyä koskevan hankintailmoituksen, jolla se on pyytänyt osallistumishakemuksia Keuruun lämpövoimalan rakennusurakan turbiini- ja toimistorakennuksen osaurakkaa koskevaan tarjouskilpailuun. Hankintayksikkö on vastaanottanut kaksitoista osallistumishakemusta ja lähettänyt 28.10.2009 päivätyn tarjouspyynnön kymmenelle tarjoajalle. Seitsemän tarjoajaa on määräaikaan mennessä toimittanut hankintayksikölle turbiini- ja toimistorakennuksen osaurakkaa koskevat tarjoukset. Tarjoukset on avattu 24.11.2009.

Hankintayksikkö on tarjousten avaamisen jälkeen havainnut, että tiettyjä kilpailutuksen kohteena olevaan turbiini- ja toimistorakennukseen kohdistuvia rakennustöitä on jäänyt tarjouspyynnöstä pois. Lisäksi hankintayksikkö on erillisen kattilarakennuksen osaurakan aiemman kilpailutuksen yhteydessä havainnut, että tähänkin rakennusurakkaan kohdistuvia töitä on jäänyt kyseisen osaurakan tarjouspyynnöstä pois.

Hankintayksikkö on lähettänyt tarjouksen jättäneille seitsemälle tarjoajalle 26.11.2009 päivätyn ”Rakennusurakka, hankintaneuvottelun tarkennuksia” -asiakirjan, jossa on yksilöity sekä turbiini- ja toimistorakennuksen kilpailutuksen että aiemman kattilarakennuksen kilpailutuksen tarjouspyynnöistä poisjääneet lisärakennustyöt.

Tämän jälkeen hankintayksikkö on järjestänyt jokaisen seitsemän tarjoajan kanssa suulliset edellä mainittuja lisärakennustöitä koskevat neuvottelut, minkä jälkeen tarjoajilta on pyydetty uudet tarjoukset. Viisi tarjoajaa on toimittanut hankintayksikölle uudet tarjoukset. Tämän jälkeen 8.12.2009 hankintayksikkö on tehnyt kilpailutuksen kohteena olevaa turbiini- ja toimistorakennukseen osaurakkaa sekä edellä mainittuja tarjouspyynnöistä poisjääneitä rakennustöitä koskevan hankintapäätöksen.

Markkinaoikeus toteaa, että menettely, jossa hankintayksikkö tarjousten jättämisen jälkeen pyytää tarjoajilta uusia täydennettyjä tarjouksia tarjouspyynnöstä poisjääneistä rakennustöistä, saattaa tarjota tarjoajille mahdollisuuden parantaa tarjouksiaan vaarantaen näin tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksen. Erityisesti ehdokkaiden ja tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu saattaa vaarantua silloin, kun hankinnan kohteen täsmennykset liittyvät toiseen, kyseessä olevan tarjouskilpailuun nähden ulkopuoliseen kohteeseen.

Hankintapäätös

Erityisalojen hankintalain 54 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin hankinnan kohteeseen liittyvien vertailuperusteiden mukaan tai se, joka on hinnaltaan halvin.

Hakijan tarjous on ollut 28.10.2009 päivätyn tarjouspyynnön perusteella saaduista tarjouksista hinnaltaan halvin. Sen sijaan hankinnan kohteen täsmentämisen 26.11.2009 jälkeen hinnaltaan halvimman tarjouksen on jättänyt Suomen Maastorakentajat Oy.

Aiemmin mainitulla tavalla tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti valitessaan tarjouskilpailun voittajaksi hinnaltaan halvimman tarjouksen antaneen Suomen Maastorakentajat Oy:n.

Johtopäätös

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole menetellyt hankinnassaan sillä tavoin hankintasäännösten vastaisesti, että hankintayksiölle tulisi määrättäväksi hankintalain 76 §:ssä (348/2007) säädetty seuraamus. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asiassa annettu ratkaisu ja hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentti huomioon ottaen hakija saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Vastaavasti kun otetaan huomioon tarjouspyyntöön sekä hankinnan kohteen täsmentämiseen liittyneet seikat, ei ole kohtuutonta, että myös hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää Keuruun RM Rakennus Oy:n hakemuksen ja oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

Markkinaoikeus hylkää Keuruun Lämpövoima Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Sami Rautiainen ja Matti Vedenkannas