Market Court orders public authority to pay damages for flawed tender process excluding valid lowest bid.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Pirkanmaan ympäristökeskus on pyytänyt 2.3.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia pilaantuneen kaatopaikka-alueen kunnostuksesta sekä pilaantuneiden massojen ja jätteiden vastaanotosta ja käsittelystä. Kaatopaikka-alueen kunnostamisurakasta on julkaistu 17.2.2009 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on saanut tarjouksen 11 tarjoajalta.

Pirkanmaan ympäristökeskus on yksikön päällikön päätöksellä 31.3.2009 Dnro HAM-2004-Y-106 valinnut kaatopaikan kunnostamisurakan toteuttajaksi Niska & Nyyssönen Oy:n.

Hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut kunnostamisurakan osalta voittaneen tarjoajan tarjouksen perusteella noin 861.000 euroa.

Hankintayksikkö on 2.4.2009 tehnyt hankintasopimuksen voittaneen tarjoajan kanssa.

HAKEMUS

Läänin Kuljetus Oy on ensisijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa yllä mainitun hankintapäätöksen ja kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä sekä velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 107.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.354 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia pilaantuneen kaatopaikka-alueen kunnostuksesta sekä pilaantuneiden massojen ja jätteiden vastaanotosta ja käsittelystä. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen on voinut tehdä joko rakennusurakasta ja massojen vastaanotosta tai pelkästään rakennusurakasta. Rakennusurakan osalta tarjouksen valintaperusteeksi on ilmoitettu halvin hinta ja massojen vastaanoton osalta kokonaistaloudellinen edullisuus. Tarjoukset on tullut laatia tarjouspyynnön liitteenä olleelle tarjouslomakkeelle.

Hakija on antanut tarjouksen rakennusurakan osalta, joka on todettu 24.3.2009 pidetyssä tarjousten avaustilaisuudessa hinnaltaan halvimmaksi. Hakija on päätetty valita kunnostusurakan urakoitsijaksi erikseen tehtävällä hankintapäätöksellä ja päätöksestä on ilmoitettu hakijalle. Hankintayksikkö on kuitenkin pitänyt 30.3.2009 toisen tarjousten avaustilaisuuden, koska se oli ensimmäisessä avaustilaisuudessa epähuomiossa jättänyt käsittelemättä yhden vaihtoehtoisen tarjouksen. Kyseinen tarjous on uudessa avaustilaisuudessa todettu hinnaltaan halvimmaksi.

Hankintayksikön päätös valita vaihtoehtoinen tarjous on ollut virheellinen, koska hankintayksikkö ei ole etukäteen ilmoittanut, että se hyväksyy myös vaihtoehtoiset tarjoukset. Vaihtoehtoisia tarjouksia ei ole voinut sallia myöskään sen vuoksi, että valintaperusteena on ollut halvin hinta eikä hankinnalle ole asetettu vähimmäisvaatimuksia tai määritelty niitä perusteita, joiden perusteella valinta tehdään eri vaihtoehtojen välillä.

Hankintayksikön menettely on syrjinyt hakijaa eikä se ole ollut tarjoajien kannalta tasapuolista. Virheettömässä menettelyssä hakijan tarjous olisi tullut valituksi hinnaltaan halvimpana.

VASTINE

Pirkanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Hankintayksikkö ei ole pyytänyt hakijalta tarjousta eikä hakija ole ilmoittautunut tarjouskilpailuun lähettämällä osallistumishakemusta.

Hankinnasta on julkaistu kaksi hankintailmoitusta: toinen kunnostustyötä koskevasta urakasta ja toinen massojen vastaanotosta ja käsittelystä. Massojen vastaanoton ja käsittelyn osalta hankintailmoituksessa on sallittu vaihtoehtoinen tarjous, kun taas kunnostamistyön osalta ei ole haluttu vaihtoehtoista tarjousta.

Voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut vaihtoehtoinen ja se on laadittu tarjouslomakkeelle. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa vain massojen lajittelupaikka on ollut ”vaihtoehtoinen”. Tarjous on ollut epätäsmällisesti nimetty.

Hankintayksikkö on menetellyt tarjouskilpailussa tasapuolisesti eikä se ole syrjinyt hakijaa. Voittaneen tarjoajan tarjous on ollut hinnaltaan halvin.

VASTASELITYS

Läänin Kuljetus Oy on vastaselityksessään todennut muun ohella, että hankintayksikön huomautuksella siitä, ettei hakijalta ole pyydetty tarjousta, ei ole asiassa merkitystä. Tarjouspyyntö on osoitettu hakijan täysin omistamalle tytäryhtiölle ja hakija on sen emoyhtiönä tehnyt tarjouksen. Hakijan tarjous on käsitelty ja valittu 24.3.2009 tarjouskilpailun voittajaksi.

Voittanut tarjous on ollut vaihtoehtoinen tarjous. Kyseisessä tarjouksessa ei ole täytetty kaikkia urakkatarjouslomakkeen kohtia, vaikka sitä on edellytetty tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneen urakkaohjelman kohdassa 17. ”Tarjous”. Lisäksi urakkatarjouslomakkeeseen on merkitty tarjoajan itsensä valitsemia tietoja kuten massojen käsittelypaikka. Hankintayksikkö on itsekin pitänyt voittaneen tarjoajan tarjousta vaihtoehtoisena, mikä käy ilmi toisen avaustilaisuuden pöytäkirjan kohdasta 7. ”Tarjousten avaaminen”. Pöytäkirjaan on merkitty, että ”kunnostusurakasta oli jätetty määräaikaan 23.3.2009 mennessä 11 tarjousta, joista yhdellä tarjoajalla oli myös vaihtoehtoinen kunnostustarjous. Tämä vaihtoehtoinen tarjous jäi epähuomiossa käsittelemättä kokouksessa 24.3.2009.” Tarjoukseen on myös voittaneen tarjoajan toimesta merkitty, että kyseessä on vaihtoehtoinen tarjous.

Kysymys on ollut olennaisesta muutoksesta tarjouksen sisältöön. Ainoastaan yhdelle tarjoajalle on annettu mahdollisuus valita massojen käsittelypaikka vaikka tarjouspyynnön mukaan massat on tullut käsitellä hankintayksikön osoittamassa paikassa. Se ettei tarjouspyynnössä ole kielletty vaihtoehtoisen käsittelypaikan mahdollisuutta, ei ole oikeuttanut hankintayksikköä hyväksymään vaihtoehtoista tarjousta, koska tällaista mahdollisuutta ei ole tarjouspyynnön mukaan ollut.

LISÄVASTINE

Pirkanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskus on antamassaan lisävastineessa todennut muun ohella, että kysymys ei ole ollut pilaantuneiden massojen käsittelypaikan muuttumisesta vaan lajittelupaikan sijainnista, millä ei ole ollut olennaista merkitystä kunnostamisurakan toteuttamisen kannalta eikä se ole tehnyt voittaneen tarjoajan tarjouksesta vaihtoehtoista.

Hakijaa ei ole 24.3.2009 valittu urakoitsijaksi vaan tarjousten avauspöytäkirjassa on todettu, että valinta tehdään erikseen tehtävällä hankintapäätöksellä. Hankintapäätös on tehty 31.3.2009.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Rakennusurakan arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 15 §:n 3 kohdassa rakennusurakoille säädetyn kansallisen kynnysarvon, muttei lain 16 §:n 1 momentin 3 kohdassa säädettyä EU-kynnysarvoa. Näin ollen hankintaan tulevat hankintalain 21 §:n 2 momentissa säädetyn mukaisesti sovellettaviksi lain I, III ja IV osan säännökset sekä lain II osasta sanotussa lainkohdassa mainitut säännökset.

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 2 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on julkisten varojen käytön tehostaminen, laadukkaiden hankintojen tekemisen edistäminen sekä yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuolisten mahdollisuuksien turvaaminen tavaroiden, palvelujen ja rakennusurakoiden tarjoamisessa julkisia hankintoja koskevissa tarjouskilpailuissa. Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta. Säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 91) on todettu, että tarjouksen poissulkemista tulisi arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta.

Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä olevaan, hankintalain 15 §:n 3 kohdassa tarkoitetun kansallisen kynnysarvon ylittävään mutta hankintalain 16 §:n 1 momentin 3 kohdassa tarkoitetun EU-kynnysarvon alittavaan hankintaan ei sovelleta edellä mainittua hankintalain 46 §:ää. Kuitenkin hankintalain 1 §:n 2 momentista ja 2 §:n 1 momentista ilmenevä tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus voi kansallisen kynnysarvon ylittävissä, mutta EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissakin toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvollinen sulkemaan tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Hankintamenettely

Hankintayksikkö on julkaissut kaatopaikka-alueen kunnostamistyön toteuttamisesta kaksi eri hankintailmoitusta; toisen rakennusurakasta ja toisen palveluhankinnasta. Hankintamenettelynä on ollut avoin menettely. Tarjoukset on tullut toimittaa hankintayksikölle 23.3.2009 mennessä. Rakennusurakkaa koskevan 24.3.2009 pidetyn tarjousten avaustilaisuuden pöytäkirjan mukaan kaikki tarjoukset on hyväksytty mukaan tarjousten vertailuun.

Rakennusurakkaa koskevan hankintailmoituksen mukaan hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia pilaantuneen kaatopaikka-alueen kunnostuksesta. Työ on sisältänyt muun muassa pilaantuneen ja puhtaan maan kaivua pohjavesialueella sekä pilaantuneen maan ja jätteen kuljetuksen eri paikkoihin. Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Hankinnan kohde on kuvattu tarkemmin tarjouspyynnön liitteenä olleessa urakkaohjelmassa. Urakkaohjelman kohdassa 17.1 on edellytetty, että tarjous laaditaan tarjouspyynnön liitteenä olleelle urakkatarjouslomakkeelle, josta on tullut täyttää kaikki kohdat. Urakkaohjelman kohdassa 16.1 on ilmoitettu, että tarjous voidaan hylätä, ellei se ole tarjouspyyntöasiakirjojen mukainen tai sisältää omia ehtoja.

Rakennusurakkaa koskevan hankintailmoituksen mukaan vaihtoehtoisia tarjouksia ei hyväksytä. Tarjouspyynnön liitteenä olleessa kaatopaikan kunnostamista koskevassa urakkaohjelman kohdassa 16.3 on mainittu vaihtoehtoisten tarjousten osalta, että tarjouksesta voidaan hyväksyä vain kunnostamistyön suoritusta tai vain massojen vastaanottoa koskeva osuus taikka hyväksyä tai olla valitsematta molemmat osat.

Edellä mainitun 24.3.2009 pidetyn tarjousten avaustilaisuuden lisäksi hankintayksikkö on pitänyt 30.3.2009 toisen tarjousten avaustilaisuuden. Jälkimmäisen avaustilaisuuden pöytäkirjan kohdassa 7. ”Tarjousten avaaminen” on todettu:

”Todettiin, että kunnostusurakasta oli jätetty määräaikaan 23.3.2009 mennessä 11 tarjousta, joista yhdellä tarjoajalla oli myös vaihtoehtoinen kunnostustarjous. Tämä vaihtoehtoinen tarjous jäi epähuomiossa käsittelemättä kokouksessa 24.3.2009. Niska & Nyyssönen Oy, tarjoustenavausnumero 10a, oli jättänyt seuraavan vaihtoehtoisen tarjouksen.

Avaus numero: 10a.

Tarjoaja: Niska & Nyyssönen Oy, vaihtoehtoinen tarjous

Klo: 13.55

Tarjouksen vertailuhinta, €: 861 195,00

Markkinaoikeus toteaa, että voittanut tarjoaja on antanut kaksi tarjousta kaatopaikan kunnostuksesta. Toisen tarjouksistaan yhtiö on nimennyt urakkatarjouslomakkeessaan ”vaihtoehtotarjoukseksi”.

Tarjouslomakkeen kohdassa ”Maa-aineksen ja jätteen kuljetus Nummen alueelta” on tullut ilmoittaa hinta pilaantuneiden ja sekajätettä sisältävien massojen kuljetuksesta Viksbergiin. Kohdassa ”Kunnostettavan alueen täyttö ja tasaus” on tullut ilmoittaa hinta Viksbergiin varastoiduille massoille. Voittanut tarjoaja on näiden kohtien osalta merkinnyt vaihtoehtotarjouksensa urakkatarjous-lomakkeelle paikaksi Viksbergin sijasta Kiimassuon. Lisäksi voittanut tarjoaja on vaihtoehtotarjouksessaan jättänyt tyhjäksi kohdat ”Maa-aineksen ja jätteen kuljetus Viksbergin alueelta, sis. kuormauksen” ja ”Viksbergin kaatopaikan täytössä hyödynnettävät massat” sekä osan kohdista ”Työmaapalvelut” ja ”Muu maa-aineksen ja jätteen kuljetus (vaihtoehtoiset käsittelypaikat)”. Muutokset ovat vaikuttaneet tarjouksen loppuhintaan, sillä voittaneen tarjoajan varsinaisen tarjouksen loppuhinta on ollut 1.075.769,40 euroa, kun vaihtoehtotarjouksen loppuhinta on ollut 861.195 euroa.

Voittanut tarjoaja on edellä selostetulla tavalla antanut vaihtoehtoisen tarjouksen, vaikka hankintailmoitus on sisältänyt ehdon siitä, ettei vaihtoehtoisia tarjouksia hyväksytä. Vaikka voittanut tarjoaja on esittänyt myös vaihtoehtotarjouksensa tarjouspyynnössä edellytetyllä lomakkeella, sen tarjous on kuitenkin ollut edellä selostetulla tavalla tarjouspyynnön ehtojen vastainen. Kysymys on ollut tarjouksen sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttaneesta seikasta. Tämän vuoksi voittaneen tarjoajan vaihtoehtotarjous olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena eikä sitä olisi tullut ottaa huomioon tarjousten vertailussa. Markkinaoikeus näin ollen katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, kun se ei ole sulkenut voittaneen tarjoajan vaihtoehtoista tarjousta tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan sillä tavoin julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, että asiassa tulee harkittavaksi hankintalain 76 §:ssä säädetyn seuraamuksen määrääminen.

Asian lopputulos huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hakemuksessa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamukset

Koska hankintasopimus on tehty, hankintalain 76 § 2 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintamenettely on ollut virheellistä siltä osin kuin voittaneen tarjoajan vaihtoehtoinen tarjous on otettu mukaan tarjousvertailuun, vaikka se on ollut tarjouspyynnön vastainen. Virheettömässä menettelyssä tarjousvertailu olisi tehty vain tarjouspyynnön ehdot täyttävien tarjousten kesken. Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Kun hakijan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukaisista tarjouksista hinnaltaan halvin, markkinaoikeus katsoo, että hakijalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Asiassa on näin ollen määrättävä hyvitysmaksu.

Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 76 §:n mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Hakija ei ole esittänyt selvitystä hankintayksikön menettelystä sille aiheutuneista kustannuksista ja vahingosta. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 75.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheestä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa kokonaan omana vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus velvoittaa Pirkanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen maksamaan Läänin Kuljetus Oy:lle hyvitysmaksuna 75.000 euroa.

Markkinaoikeus velvoittaa Pirkanmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskuksen korvaamaan Läänin Kuljetus Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Sami Rautiainen.