Market Court dismissed bid rejection as tender documents were clear and bidder failed to submit required subcontracting evidence.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansaneläkelaitoksen Länsi-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 13/331/2010 tarjouksia neljän vakuutuspiirin alueella järjestettävistä vaikeavammaisten avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Kansaneläkelaitoksen Keski-Suomen vakuutuspiirin johtaja on päätöksellään 23.8.2010 13/331/2010 hylännyt Vaajakosken Kuntohoito Ky:n tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut yksilöallasterapiapalveluiden tuottajiksi hankintapäätöksestä ilmenevät 46 tarjoajaa.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 52.000.000 euroa.

VALITUS

Vaajakosken Kuntohoito Ky on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Keski-Suomen vakuutuspiirin johtajan päätöksen 23.8.2010 dnro 13/331/2010 yksilöallasterapian osalta siltä osin kuin valittajan tarjous on hylätty tarjouspyynnön vastaisena ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Hankintayksikkö on virheellisesti hylännyt valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena, koska valittaja ei ole laatinut itsenäisten ammattiharjoittajien kanssa tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisia alihankintasopimuksia.

Valittaja on laatinut valittajayhtiön tiloissa työskentelevien itsenäisten ammatinharjoittajien kanssa tarjouspyynnössä edellytetyn mukaiset alihankintasopimukset. Valittajan tarjous on näin ollen ollut tarjouspyynnön mukainen.

VASTINE

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan käyttäessä alihankkijaa tarjoajan on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyä lainmukaista menettelyä. Tarjouspyyntö ei ole ollut sanotulta osin epäselvä.

Valittajan tarjous on ollut puutteellinen alihankinnan osalta, mistä johtuen hankintayksikkö on pyytänyt valittajalta kahdesti lisäselvitystä asiasta. Valittaja on toimittanut hankintayksikölle lisäselvityksissään muun muassa fysioterapeuttien kanssa laaditut sopimukset ammatinharjoittamisesta. Valittaja ei ole kuitenkaan lisäselvityspyynnöissä asetettuun määräaikaan mennessä esittänyt tarjouspyynnössä edellytettyä alihankintasopimusta tai muuta luotettavaa selvitystä siitä, että itsenäiset ammatinharjoittajat sitoutuvat noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyjä menettelyjä. Valittajan tarjous on siten ollut tarjouspyynnön vastainen.

VASTASELITYS

Valittaja on esittänyt vastaselityksessään muun ohella, että tarjouspyynnössä alihankintasopimukselle ei ole asetettu määrämuotoa tai sisältövaatimuksia. Valittajan toimittamat fysioterapeuttien kanssa laaditut sopimukset ammatinharjoittamisesta ovat olleet asiallisesti alihankintasopimuksia. Koska valittaja on esittänyt tarjouspyynnössä edellytetyn mukaiset alihankintasopimukset ja koska ammatinharjoittajien toiminnan lainmukaisuutta valvoo Sosiaali- ja terveysalan lupa- ja valvontavirasto, valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva avoterapiapalvelu. Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan toissijaisiin palveluhankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä hankintalain 44–46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä.

Hankintamenettely

Valittajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on hylännyt valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisena katsoessaan, ettei valittaja ole solminut hankinnan toteuttamiseen osallistuvien itsenäisten ammatinharjoittajien kanssa tarjouspyynnössä edellytetyn mukaisia alihankintasopimuksia.

Hankintalain 46 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3. on tarjouksien antamisesta todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joista yksi on ollut selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -niminen lomake KU 116.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2. ”Standardi” on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee tarjouspyynnön liitteenä 1 oleva Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Tarjouspyynnön mukaan standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.7. ”Alihankkijoiden käyttö” on todettu muun ohella seuraavaa: ”Tarjoaja voi käyttää alihankkijoita (Alihankinta ja Alihankkija -käsitteet on määritelty standardissa). Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankkijoita koskevat samat kelpoisuusehdot kuin tarjoajaakin. Jos tarjoaja käyttää alihankintaa, on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta ja/tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.”

Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -nimiseen lomakkeeseen KU 116 tarjoajan on tullut muun ohella ilmoittaa, toimiiko terapeutti itsenäisenä ammatinharjoittajana, palkattuna työntekijänä, jolloin on tullut ilmoittaa työnantaja vai alihankkijana, jolloin on tullut ilmoittaa alihankinnan ostaja.

Valittaja on tarjoukseensa liittänyt neljä selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -nimistä lomaketta KU 116. Kyseisiin lomakkeisiin on ilmoitettu yhden terapeuteista toimivan itsenäisenä yrittäjänä ja muiden itsenäisinä ammatinharjoittajina.

Hankintayksikkö on lähettänyt valittajalle 13.7.2010 päivätyn lisäselvityspyynnön, koska valittajan tarjouksesta ovat puuttuneet alihankintasopimukset.

Valittaja on hankintayksikölle määräajassa toimittamassaan lisäselvityksessään todennut seuraavaa: ”Viitaten aikaisempiin keskusteluihin Kelan oikeusasiantuntijoiden kanssa, siitä että ovatko kommandiittiyhtiön yhtiömiehet alihankkijoita vai eivät vaikka toimivatkin yrityksessä ammatinharjoittajina. Kelan oikeusasiantuntijat tarkistivat kyseisen asian Suomen oikeusasiamieheltä, ja tulivat siihen tulokseen, että kommandiittiyhtiön yhtiömiesten ei tarvitse erikseen tehdä anomusta/hakemusta/alihankintasopimusta KELAlle, vaan riittää että kommandiittiyhtiö sen tekee.” Lisäksi lisäselvityksen liitteenä on ollut valittajayhtiön kaupparekisteriote.

Hankintayksikkö on lähettänyt valittajalle 9.8.2010 päivätyn toisen lisäselvityspyynnön, jossa on pyydetty valittajaa toimittamaan yhtiösopimus sekä mahdolliset työsopimukset. Valittaja on hankintayksikölle määräajassa toimittanut valittajayhtiön yhtiöjärjestyksen sekä itsenäisten ammatinharjoittajien kanssa laaditut ”Sopimus ammatinharjoittamisesta” -nimiset asiakirjat.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnöstä ja tarjouspyynnön liitteenä olleesta Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi -nimisestä asiakirjasta on käynyt yksiselitteisesti ilmi, että palveluntuottajan hankinnan toteuttamisessa käyttämän alihankkijan on tullut sitoutua joko alihankintasopimuksella tai muulla luotettavalla tavalla siihen, että alihankkija noudattaa hankinnan kohteena olevan palvelun tuottamisessa Kansaneläkelaitoksen potilas- ja henkilötietojen keräämisen tietosisällöistä, tietojen luovuttamisesta, säilyttämisestä, suojaamisesta, hävittämisestä ja muusta käsittelystä antamia määräyksiä.

Valittajan toimittamasta kommandiittiyhtiön kaupparekisteriotteesta ilmenee, että tarjouksessa ilmoitetuista terapeuteista itsenäisenä yrittäjänä toimiva terapeutti on valittajayhtiön vastuunalainen yhtiömies ja kolme muuta tarjouksessa ilmoitettua itsenäistä ammatinharjoittajaa yhtiön äänettömiä yhtiömiehiä.

Valittajan toimittamista hankinnan toteuttamiseen osallistuvien itsenäisten ammatinharjoittajien kanssa laadituissa ”Sopimus ammatinharjoittamisesta” -nimisissä asiakirjoissa on todettu kohdassa 1. seuraavaa: ”Ammatinharjoittaja harjoittaa hoitolaitoksessa fysioterapiaa antavaa praktiikkaa itsenäisenä, henkilökohtaisesti vastuunalaisena henkilönä. Hän ei ole työ- tai toimisuhteessa hoitolaitokseen. Ammatinharjoittaja ei ole muutoinkaan toiminnassaan hoitolaitoksen johto- tai määräysvallan alainen.”

Kyseisissä asiakirjoissa on kohdassa 3. todettu, että ”Hoitolaitos tarjoaa praktiikkaa varten ammatinharjoittajan käyttöön tilat, koneet, kaluston ja välineistön sekä mahdolliset hoitolaitoksen henkilökunnan palvelut liitteenä olevan erillisen sopimuksen mukaan.” Lisäksi kohdassa 5. on todettu, että ”Ammatinharjoittaja maksaa hoitolaitokselle kohdassa 3. mainitusta käytöstä liitteenä olevassa sopimuksessa sovittujen periaatteiden mukaisesti.”

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä.

Valittajan toimittamista hankinnan toteuttamiseen osallistuvien itsenäisten ammatinharjoittajien kanssa laadituissa ”Sopimus ammatinharjoittamisesta” -nimisissä asiakirjoissa ei ole ollut kysymys tarjouspyynnön mukaisesta alihankintasopimuksesta vaan siitä, että valittajayhtiö on luovuttanut itsenäisille ammatinharjoittajille vastiketta vastaan oikeuden käyttää muun ohella valittajayhtiön tiloja, koneita, kalustoa ja välineistöä. Asiakirjojen perusteella itsenäiset ammatinharjoittajat eivät ole myöskään tarjousta antaessaan toimineet kysymyksessä olevassa hankinnassa valittajayhtiön lukuun.

Edellä lausuttu huomioon ottaen ja koska valittaja ei ole esittänyt tarjouksessaan muuta selvitystä siitä, että itsenäiset ammatinharjoittajat sitoutuvat suhteessa hankintayksikköön noudattamaan tarjouspyynnössä edellä todetulla tavalla edellytettyjä menettelyjä, markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjous ei sanotulta osin ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyn mukainen. Kysymys on ollut tarjousten sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta. Se, että valittaja on toimittanut markkinaoikeuteen hankinnan toteuttamiseen osallistuvien itsenäisten ammatinharjoittajien kanssa laaditut alihankintasopimukset, ei anna aihetta arvioida asiaa toisin.

Johtopäätös

Hankintayksikkö ei edellä lausutun perusteella ole menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valittajan valitus on siten hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Ville Parkkari.