Market Court dismisses public procurement bid protest regarding erroneous scoring of contractor references.

HANKINTAMENETTELY

Äänekosken kaupunki on pyytänyt 1.6.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia kehitysvammaisten palvelutalon rakennusurakasta. Hankinnasta on 2.6.2009 julkaistu avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus. Hankintayksikkö on vastaanottanut seitsemän tarjousta.

Äänekosken kaupungin tekninen lautakunta on päätöksellään 5.8.2009 § 57 valinnut Lujatalo Oy:n urakoitsijaksi.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut hankintayksikön mukaan noin 1.608.000 euroa.

Äänekosken kaupunki on allekirjoittanut rakennusurakkaa koskevan sopimuksen Lujatalo Oy:n kanssa 29.4.2009.

HAKEMUS

Rakennusliike Porrokki Oy vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Äänekosken kaupungin teknisen lautakunnan päätöksen 5.8.2009 § 57, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyään ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön maksamaan hakijalle 208.162 euroa hyvitysmaksua. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut arvonlisäveroineen 7.625 eurolla korkoineen.

Tarjousten vertailuperusteina on virheellisesti käytetty tarjoajan soveltuvuusperusteita. Tarjoajan soveltuvuusperusteet ja tarjousten vertailuperusteet tulee erottaa toisistaan.

Hankintayksikkö on pisteyttänyt hakijan tarjouksen virheellisesti. Hankintayksikkö ei ole antanut hakijalle hankkeen vetäjän referensseistä yhtään pistettä, vaikka hankkeen vetäjällä on riittävät referenssit pisteiden saamiseen.

VASTINE

Äänekosken kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen. Toissijaisesti, siltä varalta, että hakemusta ei hylätä, Äänekosken kaupunki on paljoksunut hakijan oikeudenkäyntikuluvaatimuksia siltä osin kuin kuluvaatimukset ylittävät 2.500 euroa.

Tarjousvertailu on suoritettu virheettömästi. Tarjouspyynnössä on todettu, että urakkatarjoukset käsitellään kaksivaiheisesti. Ensimmäisessä vaiheessa on arvioitu hankkeen vetäjän ammattitaitoa, hankkeen vetäjän referenssejä sekä laatujärjestelmän tasoa. Tarjouspyynnössä on pisteytetty edellä mainitut osa-alueet siten, että jokaisesta on voinut saada maksimissaan kuusi pistettä, eli 18 pistettä yhteensä. Jotta urakoitsija on päässyt käsittelyn toiseen vaiheeseen, on tämän tullut saada minimissään 12 pistettä ensimmäisestä vaiheesta. Tarjousten toisen käsittelyvaiheen osalta on ilmoitettu, että urakkakilpailun voittaa alimman tarjoushinnan antanut urakoitsija.

Ensimmäisessä käsittelyvaiheessa ei ole ollut kysymys tarjoajan soveltuvuuden arvioimisesta, vaan kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden pisteyttämisestä. Tarjoajan soveltuvuuteen liittyvät vaatimukset on esitetty tarjouspyynnön liitteenä olevassa urakkaohjelmassa.

Tarjousasiakirjoissa on ilmennyt laskuvirhe hankkeen vetäjän referenssejä koskevan vertailuperusteen osalta. Kyseisen vertailuperusteen alakohtien pisteiden summa on 9 pistettä, eikä tarjouspyynnössä virheellisesti ilmoitettu 6 pistettä. Hankintayksikkö on korjannut tarjousten vertailussa laskuvirheen siten, että korjauksen myötä referenssien pistemäärä on korjattu kuudesta yhdeksään pisteeseen ja laadun kokonaispistemäärä 18 pisteestä 21 pisteeseen. Vaadittava ensimmäisen käsittelyvaiheen minimipistemäärä on muutettu 12 pisteestä 14 pisteeseen, jotta vaadittava minimipisteiden suhde 2/3 säilyisi.

Referenssien käyttö kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteena ei ole ollut julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaista. Tarjouspyynnössä pääurakoitsijan referensseillä on ollut merkitystä kokonaistaloudellista edullisuutta arvioitaessa. Rakennusurakan toteuttamisen kannalta vastaava työnjohtaja on keskeinen henkilö ja hänen osaamisensa vaikuttaa urakkasuorituksen laatuun.

VASTASELITYS

Hakija on antanut asiassa vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 31.8.2009 antamallaan päätöksellä hylännyt Rakennusliike Porrokki Oy:n vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Kirjoitusvirheen oikaiseminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin mukaan tarjouspyynnössä on oltava muun ohella hankinnan kohde sekä tarjouksen valintaperuste ja kokonaistaloudellista edullisuutta käytettäessä myös tarjouksen vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys. Pykälän 3 momentin mukaan tarjouspyynnössä on ilmoitettava myös muut tiedot, joilla on olennaista merkitystä hankintamenettelyssä ja tarjouksen tekemisessä.

Hankintalain 71 §:n 1 momentin mukaan tarjoajat on rajoitetussa menettelyssä, neuvottelumenettelyssä ja kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä valittava sekä ehdokkaiden ja tarjoajien soveltuvuus arvioitava kaikissa hankintamenettelyissä ennalta ilmoitettuja, tarjoajien taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen, tekniseen suorituskykyyn tai ammatilliseen pätevyyteen liittyviä taikka muita objektiivisia ja syrjimättömiä perusteita noudattaen.

Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Säännöksen mukaan kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi.

Tarjouspyynnön sivulla 3 on ilmoitettu, että urakkatarjoukset käsitellään kaksivaiheisina siten, että ensimmäisessä käsittelyvaiheessa arvioidaan ja pisteytetään urakoitsijan tekemän urakan selvitysosa ja mikäli urakoitsija saavuttaa tilaajan asettaman vaaditun pisterajan, toisen käsittelyvaiheen hintakuori avataan. Toisessa käsittelyvaiheessa käsitellään hintatarjoukset ja urakkakilpailun voittaa alimman tarjoushinnan antanut urakoitsija.

Tarjousten ensimmäisestä käsittelyvaiheesta on tarjouspyynnön sivulla 3 edelleen ilmoitettu, että tämän vaiheen kuoret avataan ja tarjouksessa esitettyjen urakoitsijoiden antamien selvitysten perusteella pisteytetään jokainen asiakokonaisuus erikseen. Mikäli urakoitsijan ensimmäisen käsittelyvaiheen arviointikohteiden yhteenlaskettu keskiarvopistemäärä ei saavuta arvoa 12, tarjous hylätään ja toisen käsittelyvaiheen kuori palautetaan tarjoajalle avaamattomana.

Tarjousten vertailuperusteiksi on tarjouspyynnön sivulla 4 ilmoitettu seuraavaa:

”Käsittelyvaihe 1.

Hankkeen vetäjän (vastaava työnjohtaja) ammattitaito:

– vähintään teknikkotason (rkm.) tutkinto ja kokemusta vastaavan työnjohtajan tehtävistä vähintään 10 vuotta antaa 6 pistettä

– tai vähintään teknikkotason (rkm.) tutkinto ja kokemusta vastaavan työnjohtajan tehtävistä vähintään 5 vuotta mutta alle 10 vuotta antaa 4 pistettä

– tai vähintään teknikkotason (rkm.) tutkinto ja kokemusta vastaavan työnjohtajan tehtävistä 2-5 vuotta antaa 2 pistettä

– tai vähintään teknikkotason (rkm.) tutkinto ja kokemusta vastaavan työnjohtajan tehtävistä alle 2 vuotta antaa 0 pistettä

– pisteet yhteensä max. 6

Hankkeen vetäjän referenssit:

– jos hankkeen vetäjällä on vähintään 3 toteutunutta saman suuruusluokan vastaavaa uudisrakennuskohdetta (koulu, päiväkoti, terveyskeskus tms. julkinen hanke) viimeiseltä 5 vuoden ajalta, annetaan 6 pistettä.

– pisteitä alennetaan siten, että yksi toteutettu vastaava kohde antaa 2 pistettä

– hankkeen vetäjän kokemus viimeiseltä 5 vuoden ajalta vähintään kolmesta kohteesta, joissa on sovellettu työnmaan kosteudenhallinnan, puhtaudenhallinnan ja ns. terve-talo osaamista antaa 3 pistettä

– pisteitä alennetaan siten, että yksi kohde antaa 1 pistettä

– pisteet yhteensä max. 6

Laatujärjestelmän taso:

– sertifioitu laatujärjestelmä antaa 6 pistettä

– oma laatujärjestelmä ja työmaakohtainen laatusuunnitelma tms. antaa 4 pistettä (omasta laatujärjestelmästä tai työmaakohtaisesta laatusuunnitelma tulee liittää tarjoukseen kuvaus)

– jos ei ole lainkaan laatujärjestelmää, työmaakohtainen laatusuunnitelmaa tms. annetaan 1 piste

– pisteet yhteensä max. 6

Maksimipisteet 18 ja käsittelyvaiheesta 1 on urakoitsijan saavutettava vähintään 12 pistettä, jotta käsittelyvaiheen hintakuori avataan.”

”Hankintapäätöksen esittelyt ja perustelut” -asiakirjan sivulla 2 on todettu seuraavaa:

”Korjaus vertailupisteiden laskentaan:

Laatuarvioinnin suorittamisen yhteydessä on vertailuperusteiden kohdassa ”hankkeen vetäjän referenssit” pisteiden yhteenlaskun osalta todettu virhe; referenssikohteista voi saada maksimissaan 6 pistettä ja kokemuksesta kosteudenhallinnan yms. hankkeista voi saada maksimissaan 3 pistettä eli yhteensä maksimipisteet 9 pistettä (ei 6 pistettä). Näin ollen koko laatuarvioinnin maksimipisteet ovat 21 pistettä (ei 18 pistettä).

Alkuperäinen ”karsintaraja” oli 12/18 pistettä eli 66,67% kokonaismaksimimäärästä. Virheen korjauksen jälkeen ”karsintaraja” on 66,67% x 21 pistettä eli 14 pistettä.”

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää, että hankintayksikön tulee soveltaa etukäteen ilmoittamiaan vertailuperusteita kaikkiin tarjouksiin tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintapäätöksen tulee perustua kaikkiin ennalta ilmoitettuihin vertailuperusteisiin ja hankintapäätöksessä tulee perustella se, miten vertailuperusteita on sovellettu.

Edellä mainittu tarjouspyynnössä ollut kirjoitusvirhe on koskenut laatuarvioinnin vertailuperusteiden yhteenlaskua. Kirjoitusvirheen korjaaminen on merkinnyt referenssien perusteella annettujen pisteiden maksimipistemäärän, laatuarvioinnin kokonaispistemäärän ja vaadittavan saavutettavan pistemäärän (”karsintarajan”) muuttumista.

Referenssien käyttäminen vertailuperusteena

Edellä esitetyin tavoin hankintalain 71 §:ssä säädetään ehdokkaiden ja tarjoajien valinnassa noudatettavista periaatteista. Säännöstä koskevien lain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 116) mukaan tarjoajan soveltuvuuden arviointi ja poissulkeminen tarjouskilpailusta tulee tehdä tarjousmenettelyn erillisenä vaiheena ennen tarjousten vertailua.

Tarjousten vertailusta ja valinnasta säädetään hankintalain 72 §:ssä. Pykälän 2 momentin mukaan palveluhankinnoissa tai rakennusurakoissa, joissa palvelun tarjoamisesta tai rakennustyöstä vastaavien henkilöiden asiantuntemuksella, ammattitaidolla tai pätevyydellä on erityinen merkitys, vertailuperusteina voidaan käyttää myös hankinnan toteuttamisessa tarvittavaa tarjoajien soveltuvuuden vähimmäisvaatimukset ylittävää laadunhallintaa, pätevyyttä, kokemusta ja ammattitaitoa.

Tarjouspyynnön liitteenä olevan ”Urakkaohjelma”-asiakirjan kohta 17.6 sisältää tarjouksen hylkäämistä ja urakoitsijan valintaperusteita koskevat määräykset. Kohdan mukaan asiallisia perusteita tarjouksen hylkäämiselle ovat esimerkiksi tarjouksen tekijältä puuttuvat teknilliset, taloudelliset ja muut edellytykset urakan suorittamiselle, tarjouksen tekijän vilpillinen ja hyvän tavan vastainen menettely urakkakilpailussa sekä se, että tarjouksen tekijä on laiminlyönyt verojen ja muiden julkisoikeudellisten maksuvelvoitteiden suorittamisen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajien on tullut liittää käsittelyvaiheen 1 tarjouskuoreen todistus verojen maksamisesta tai ilmoitus eläkemaksuvelvoitteiden täyttämisestä tai muu vastaava luotettava selvitys verojen, ennakonpidätystilitysten, sosiaaliturvamaksujen ja eläkemaksujen täyttämisestä. Edelleenkin tarjouspyynnössä on todettu, että Rakentamisen laatu (Rala) ry:n myöntämä pätevyystodistus korvaa edellä mainitut selvitykset.

Edellä mainittujen selvitysten lisäksi tarjouspyynnössä ei ole asetettu tarjoajien soveltuvuudelle muita vaatimuksia. Hankintapäätöksen liitteenä olevan ”Hankintapäätöksen esittely ja perustelut” –asiakirjan 2.7.2009 mukaan kaikki tarjoajat on todettu ennen tarjousten vertailua soveltuviksi. Edelleenkään yhtään tarjousta ei ole suljettu tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Tarjouspyynnössä ja hankintapäätöksessä on riittävällä tavalla eroteltu toisistaan tarjoajien soveltuvuuden arviointi tarjousten vertailusta. Tarjouspyynnössä ja sen liitteessä esitetyt soveltuvuusvaatimukset ja vertailuperuste ”hankkeen vetäjän referenssit” poikkeavat toisistaan. Siten hankintamenettelyssä on tältäkin osin erotettu toisistaan tarjoajien soveltuvuuden arviointi ja tarjousten vertailu. Kysymyksessä olevassa hankinnassa rakennusurakan toteuttamiseen osallistuvien henkilöiden henkilökohtainen kokemus ja osaaminen voi vaikuttaa urakan toteuttamisen tehokkuuteen ja laatuun. Näin ollen hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti käyttäessään hankkeen vetäjän referenssejä vertailuperusteena.

Hakijan tarjouksen pisteyttäminen referenssien osalta

Hakijan mukaan hankintayksikkö on pisteyttänyt hakijan tarjouksen virheellisesti. Hakijan tarjouksessa esitetyn hankkeen vetäjän referensseistä ei hakijalle ole annettu yhtään pistettä, vaikka kyseisellä henkilöllä on ollut riittävät referenssit kuuden pisteen saamiseen.

Hankintapäätöksen liitteen kolme ”Pääurakan laatupisteytystaulukko perusteluineen” –asiakirjassa todetaan, ettei hakijan vastaavalla työnjohtajalla ole ”mainittu vastaavan suuruusluokan julkisia uudisrakennuskohteita viimeisen viiden vuoden aikana.” Tältä osin hakija on jäänyt tarjousvertailussa pisteittä.

Tarjouspyynnön kohdassa ”Käsittelyvaihe 1. tarjouksen sisältövaatimukset” (s. 3) todetaan, että ensimmäisen käsittelyvaiheen tarjoukseen on liitettävä selvitys tarjouksen antajasta ja vastaavan työjohtajan ammattitaidosta (kohta A). Tarjouspyynnön mukaan selvitys sisältää kuvauksen tarjoavan yrityksen ja työmaan organisaatiosta ja lisäksi tiedot urakoitsijan tähän työhön varaamasta vastaavan työnjohtajan ammattitaidosta. Edelleen tarjouspyynnön kohta ”Tarjousten arviointiperusteet” sisältää alaotsikon ”Hankkeen vetäjän (vastaava työnjohtaja) ammattitaito”.

Tarjouspyynnön perusteella on ilmeistä, että hankeen vetäjällä on tarjouspyynnössä tarkoitettu vastaavaa työnjohtajaa. Hakija on tarjoukseensa liittänyt Rakennusliike Porrokki Oy:n referenssiluettelon ja lisäksi viitannut kyseiseen luetteloon rakennusliikkeen nykyisen toimitusjohtajan ansioluettelossa. Tarjouksessa ei ole esitetty vastaavan työnjohtajan referenssiluetteloa.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden sekä niiden mahdollisen painotuksen määrittämisessä. Hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut antaa tarjoajille pisteitä vastaavan työjohtajan referenssien perusteella. Hankintayksikkö ei siten ole tältä osin menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Johtopäätös

Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetuilla tavoilla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Hakijan hakemus on näin ollen hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Pasi Yli-Ikkelä ja Matti Vedenkannas.