Market Court dismisses bid protest but orders public authority to pay claimant's legal costs.

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Viitasaaren kaupungin toimeksiannosta Palvelun ja hallinnon konsultointi – PHK Oy on 7.7.2009 ilmoittanut EU-hankintailmoituksella rajoitetulla menettelyllä toteutettavasta Viitasaaren yläaste-lukion A- ja B-rakennusten peruskorjausurakoita koskevasta tarjouskilpailusta sekä pyytänyt muun ohessa sanotun hankkeen rakennusteknisistä töistä eli pääurakasta tarjouksia 28.9.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä. Määräaikaan mennessä on saapunut kolme pääurakkatarjousta.

Viitasaaren kaupungin tekninen lautakunta on päätöksellään 22.12.2009 § 113 muun muassa valinnut peruskorjaushankkeen rakennus- eli pääurakoitsijaksi Rakennusliike Porrokki Oy:n.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön mukaan ollut 6.526.083 euroa.

Rakennusurakkasopimus on tehty 21.1.2010.

HAKEMUS

Rakennusliike U. Lipsanen Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Viitasaaren kaupungin teknisen lautakunnan päätöksen 22.12.2009 § 113 ja toissijaisesti määrää hankintayksikön suorittamaan hakijalle hyvitysmaksua 385.000 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.404 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on toimittanut urakkapiirustuksia muille tarjouksen tekijöille mutta ei hakijalle. Tarjouspyyntöön liittyvien asiakirjojen toimittaminen vain tietyille tarjoajille on syrjivää ja parantaa kyseisten tarjoajien asemaa tarjouskilpailussa.

Hankintayksikön toimittamissa laskenta-asiakirjoissa ei ole ollut selvitystä asbestipurkutyön sisällöstä. Tästä johtuen hakija ei ole kyennyt määrittämään 12.11.2009 jättämäänsä tarjoukseen asbestipurkutyön hintaa. Hakija on vastaanottanut lukuisten yhteydenottojen jälkeen tarvittavan selvityksen tilaajalta vasta 15.12.2009 eli vain vähän ennen uuden tarkennetun tarjouksen jättämisajankohtaa 18.12.2009.

Urakkatarjousten avaustilaisuudesta laaditun 13.11.2009 päivätyn pöytäkirjan mukaan hakijan tarjous on ollut halvin ja lähes 50.000 euroa halvempi kuin voittaneen tarjoajan tarjous. Tämän jälkeen hankintayksikkö on kuitenkin aloittanut neuvottelut hinnanalennuksista tarjoajien kanssa ja pyytänyt näitä jättämään uudet tarkennetut tarjoukset. Kyseessä on ollut kielletty jälkitinkiminen. Urakkaneuvotteluissa, jotka on käyty hakijan kanssa 17.12.2009, hakijalle on esitetty, että sen tarjous on edelleen halvin. Hakija on jättänyt uuden tarkennetun tarjouksen 18.12.2009. Hankintayksikkö on kuitenkin käynyt samana päivänä neuvotteluja voittaneen tarjoajan kanssa, jonka tarjous on niiden tuloksena valittu hinnaltaan halvimpana. Neuvottelut ovat antaneet voittaneelle tarjoajalle mahdollisuuden parantaa tarjoustaan. Hakijalle on lisäksi epäselvää, miten voittaneen tarjoajan tarjous on muuttunut neuvottelujen myötä halvimmaksi tarjoukseksi.

VASTINE

Viitasaaren kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää Rakennusliike U. Lipsanen Oy:n hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan hankintayksikön oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla korkoineen.

Tarjouspyyntö ei ole ollut puutteellinen. Rakennuttaja on lähettänyt kaikille urakoitsijoille samat tiedot ja lisätiedot. Urakkaohjelmassa ja rakennusselosteessa on mainittu, että asbestipurkutyöt kuuluvat rakennusurakkaan. Urakkaohjelmassa on lisäksi täsmennetty, että suoritus kuuluu urakkaan, mikäli se on osoitettu urakkaan kuuluvaksi jossakin sopimusasiakirjassa, vaikka se puuttuisi toisista asiakirjoista. Muut urakoitsijat paitsi hakija ovat sisällyttäneet tarjouksiinsa asbestipurkutyöt. Urakkaohjelmassa on myös annettu tarjoajille mahdollisuus esittää lisäkysymyksiä, mutta hakija ei ole pyytänyt kirjallisesti lisätietoja tai ilmoittanut mistään epäselvyyksistä.

VASTASELITYS

Hakija on antanut vastaselityksen, jossa on todettu muun ohessa, että tilaaja on käynyt hakijan sekä ilmeisesti myös voittaneen tarjoajan kanssa jatkuvia keskusteluja urakan laajennusmuutoksista ja niiden vaikutuksesta urakkahinnan alentamiseen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Viitasaaren kaupungin toimeksiannosta on 7.7.2009 julkaistu rajoitettua menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus, jolla on pyydetty osallistumishakemuksia Viitasaaren yläaste-lukion peruskorjausurakoiden tarjouskilpailuun. Tämän jälkeen tarjoajille on toimitettu 28.9.2009 päivätty tarjouspyyntö, jolla on pyydetty tarjoajia jättämään tarjouksensa 12.11.2009 mennessä. Valintaperusteeksi on ilmoitettu halvin hinta.

Urakkatarjoukset on avattu 12.11.2009. Sanotusta tilaisuudesta laaditun 13.11.2009 päivätyn pöytäkirjan urakkatarjousten vertailua koskevan liitteen 2 mukaan hakijan tarjous on ollut hinnaltaan 4.720.200 euroa, voittaneen tarjoajan tarjous 4.770.000 euroa ja kolmannen tarjouksensa jättäneen tarjoajan tarjous 5.238.500 euroa.

Viitasaaren kaupungin teknisen lautakunnan pöytäkirjasta 15.12.2009 § 106 ilmenee, että mainitut kolme tarjousta ovat ylittäneet kaupungin kustannusarvion vähintään noin 700.000 eurolla. Tämän jälkeen kaupungin tekninen toimi on alkanut käydä edullistamis- ja tarkistamisneuvotteluja halvimman tarjouksen tehneen tarjoajan kanssa. Työhön ovat osallistuneet suunnittelijat ja käyttäjän edustajat. Samalla on käyty läpi myös kaikki rakennuttajan hankintana olevat asiat.

Markkinaoikeudelle toimittamassaan vastineessa Viitasaaren kaupunki on tuonut esiin, että edellä mainittujen neuvottelujen kuluessa on käynyt ilmi, että halvimman tarjouksen tehneen hakijan tarjous ei ole sisältänyt asbestipurkutöitä. Tämän seurauksena kaupunki on lähettänyt 12.12.2009 päivätyn tarjouksen tarkistamispyynnön kaikille tarjoajille ja pyytänyt tarjouksia 16.12.2009 mennessä. Tämän tarkistamispyynnön liitteessä nro 1 on esitetty suunnitelmamuutokset sekä liitteessä nro 1 A varusteiden ja kalusteiden edullistamisehdotukset. Tarkennetut tarjoukset on saatu kahdelta urakoitsijalta, joiden kanssa hankintayksikkö on vielä käynyt urakkaneuvotteluja. Hakijan kanssa on neuvoteltu 17.12.2009 ja voittaneen tarjoajan kanssa 18.12.2009. Neuvottelujen jälkeen urakoitsijat ovat vielä jättäneet uudet tarkistetut tarjouksensa. Rakennusliike Porrokki Oy:n 21.12.2009 jättämä tarjous on voittanut tarjouskilpailun hinnaltaan halvimpana.

Viitasaaren kaupungin edustajan ja hakijan välisen 10.12.2009 pidetyn urakkaneuvottelun pöytäkirjaan on merkitty, että hakijan tarjous johtaa urakkasopimukseen, ellei urakkaneuvotteluissa ilmene jotain, josta osapuolet eivät pääse yksimielisyyteen. Edellä mainittujen 17.12.2009 ja 18.12.2009 pidettyjen urakkaneuvottelujen pöytäkirjoihin on merkitty, että ”tavoitteena on saada selkeä näkemys urakan sisällöstä ja hinnasta” ja että ”kyseessä ei ole tinkaamiskierros”.

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 25 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi valita neuvottelumenettelyn, jos avoimessa menettelyssä, rajoitetussa menettelyssä tai kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä on saatu tarjouksia, jotka eivät sisällöltään vastaa tarjouspyyntöä, tai jos tarjouksia ei voida 47, 48, 50 tai 52–60 §:n perusteella hyväksyä. Edellytyksenä on lisäksi, että tarjouspyynnön mukaisia sopimusehtoja ei olennaisesti muuteta. Uutta hankintailmoitusta ei tarvitse julkaista, jos neuvottelumenettelyyn otetaan mukaan kaikki ne tarjoajat, jotka täyttävät 52–60 §:n mukaisesti asetetut vähimmäisedellytykset ja jotka ovat edeltävässä menettelyssä tehneet tarjousmenettelyn muotovaatimusten mukaisen tarjouksen.

Hankintalain 26 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava ehdokkaita ja tarjoajia neuvotteluissa tasapuolisesti. Hankintayksikkö ei saa antaa tietoja tavalla, joka vaarantaa tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen kohtelun.

Markkinaoikeus toteaa, että asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö on ajautunut hankintamenettelyssään loppujen lopuksi eräänlaiseen neuvottelumenettelyyn, mihin syynä on ollut yhtäältä hankintayksikön tarve saada edullisempia tarjouksia ja toisaalta tarjouskilpailussa eräänlaiselle etusijalle asetetun hakijan asbestitöiden osalta puutteellinen tarjous. Hankintamenettelyn toteutus ja vaiheet eivät ole olleet hankintailmoituksesta edes pääteltävissä.

Edelleen markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on oikeus hylätä kaikki tarjoukset niiden kalleuden perusteella. Tällaisessa tilanteessa hankintayksiköllä on myös mahdollisuus muuttaa hankinnan kohdetta ja järjestää hankinnasta uusi tarjouskilpailu. Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailun ulkopuolelle.

Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että nyt käsillä olevissa olosuhteissa Viitasaaren kaupungin tarjoajille esittämät tarjouksen tarkistamispyynnöt ovat vähintäänkin voineet mahdollistaa kielletyn tarjousten tinkimisen ja että hankintayksikön menettely on siten vähintäänkin ollut omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun riippumatta siitä, millaista hankintayksikön menettely on ollut 17. ja 18.12.2009 pidettyjen urakkaneuvottelujen sekä viimeisimpien tarjousten jättämisen jälkeen.

Edellä todetun perusteella Viitasaaren kaupunki on menetellyt hankinnassaan hankintalain 76 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti.

Jo todettu ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Seuraamus

Hankintapäätös on pantu täytäntöön 21.1.2010 tehdyllä urakkasopimuksella, joten hankintalain 76 §:n 2 momentista (348/2007) johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi enää tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdan (348/2007) mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Markkinaoikeus toteaa, että hakijan tarjous on vaikuttanut hinnaltaan halvimmalta 12.11.2009 pidetyssä tarjousten avaustilaisuudessa, mutta myöhemmin hankintamenettelyn jatkuessa on ilmennyt, että sanottu tarjous ei ole sisältänyt asbestipurkutöistä aiheutuvaa hintaa. Tämän jälkeen hankintayksikkö on aloittanut menettelynsä, jonka markkinaoikeus on edellä katsonut vähintäänkin voineen mahdollistaa kielletyn tarjousten tinkimisen. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole edellytyksiä päätyä siihen, että hakijalla olisi hankintalain 76 §:n 1 momentin 4 kohdassa (348/2007) tarkoitetulla tavalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hakijan hyvitysmaksuvaatimus on tämän vuoksi hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hankintayksikön menettelyn virheellisyys huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että olisi kohtuutonta, mikäli hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Näin ollen hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut, jotka ovat määrältään kohtuulliset. Vastaavasti hankintayksikön oikeudenkäyntikuluvaatimus hylätään.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja Viitasaaren kaupungin oikeudenkäyntikuluja koskevan vaatimuksen.

Viitasaaren kaupunki velvoitetaan korvaamaan Rakennusliike U. Lipsanen Oy:n oikeudenkäyntikulut 3.404 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola, Nina Korjus ja Sami Myöhänen.